İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 28’si general 102 muvazzaf ve emekli subay hakkında yakalama kararı vermesi, pazar günü başlayacak Yüksek Askeri Şûra (YAŞ) toplantısını çok kritik bir hale getirdi. Hakkında yakalama kararı verilen 11 generalin terfi edip edemeyecekleri merak konusu. Mahkemenin yakalama kararıyla ilgili hukuki tartışmalar sürüyor. Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 65. maddesine göre tutuklanan subaylar terfi edemiyor. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin verdiği “yakalama” kararının, terfilere engel olup olmadığı konusunda görüş ayrılıkları var. Bu kez yapılacak YAŞ toplantısında bir ilk yaşanacak. YAŞ ilk kez dosyaları değerlendirmeye geçmeden önce bir ilke kararı verecek; bir diğer deyişle bir içtihat oluşturacak. Milli Savunma Bakanı Vecdi Gönül, hukuki durumu inceleteceğini ve bu konuda bir rapor hazırlanacağını açıklamıştı. Milli Savunma Bakanlığı Hukuk Müşavirliği, konuyu inceledi ve bir rapor hazırladı. Genelkurmay Adli Müşavirliği ile de görüş alış-verişinde bulunularak hazırlanan rapor Gönül’e sunuldu. Milli Savunma Bakanı Vecdi Gönül’e dünkü görüşmemizde bu konuları sordum. Gönül’ün sorularıma verdiği yanıtlar şöyle: Hukukçularınızın size sunduğu raporla ilgili nasıl bir işlem yapacaksınız? Önce şunu söyleyeyim bu resmi bir rapor değil. Hukuki durumun incelenmesi sonucunda oluşan görüşü içeriyor. Ben bu raporu YAŞ’a sunacağım. YAŞ önce bu rapor hakkında bir prensip kararı verecek. Bu söz konusu dosyaları bu karar ışığında tek tek değerlendirecek. Yakalama mı, tutuklama mı? Hukukçularınız konuyu hangi yönü itibariyle incelediler? Konunun özü şu: yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki “yakalama” müessesesi yeni bir düzenleme. Eski kanunda (CMUK) gıyabi tevkif vardı. Yeni kanunda bu müessese yok. Bu nedenle yeni kanundaki yakalama hükmünün gıyabi tevkif anlamına gelip gelmediğini incelediler ve görüşe vardılar. Şimdi ben bu görüşü YAŞ’a sunacağım ve YAŞ bunu değerlendirip bir karara varacak. Yakalama kakarına muhatap olan generallerin durumu da YAŞ’ın alacağı bu prensip kararına göre değerlendirilecek. Rapor ne diyor? Milli Savunma Bakanı Vecdi Gönül, hukukçuların hazırladığı raporun hangi yönde olduğu soruma yanıt vermedi. Bir görüş oluştuğunu ve YAŞ’ın bu raporu değerlendireceğini ve bir karara varacağını söylemekle yetindi. Ancak benim edindiğim bilgilere göre, rapor, yakalama hükmünün, “gıyabi tevkif” anlamına gelmediği yönünde bir sonuca varıyor. Bu sonuca göre de yakalama kararı, terfiye engel oluşturmuyor. TSK Personel Kanunu’nun 65. maddesi tutuklanmayı engel sayıyor. Bu çerçeve içinde YAŞ toplantısında önce bu rapor değerlendirilecek. Eğer YAŞ rapor yönünde karar verir ve yakalamanın tutuklama anlamına gelmediği sonucuna varırsa, adı geçen generallerin dosyaları normal ele alınacak. Terfi edip etmeyeceklerine mahkeme kararı dikkate alınmadan karar verilecek. Eğer YAŞ, raporun aksine karar verir ve yakalama kararının tutuklama anlamına geldiği sonucuna varırsa söz konusu generaller terfi edemeyecek. Kanunsuz emir konusu Balyoz soruşturması ve davası çerçevesinde hukukçular arasında tartışılan bir diğer konu da “kanunsuz emir”le ilgili düzenlemeler. Askeri hizmetler açısından “kanunsuz emir” halinde sorumluluğun kime ait olduğu tartışılıyor. İddianamede adı geçen ve haklarında yakalama kakarı verilen 102 muvazzaf ve emekli subayın kanunsuz emir düzenlemeleri karşısında sorumluluğunun açıklığa kavuşturulması da önem taşıyor. Haklarında yakalama kararı verilen subayların büyük çoğunluğunun ortak yönü 1. Ordu’da 3-5 Mart 2003’te yapılan seminere katılmış olmaları. Anayasa’nın 137. maddesi “kanunsuz emir” konusunu düzenliyor. Bu madde hükmü şöyle: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı görürse yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak üstü, emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse emir yerine getirilir; bu halde emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz. Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.” Anayasa’nın bu hükmünün yanı sıra, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 14. maddesinde de şu hüküm var: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast muayyen olan vazifelerini, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez. Haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyet emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” Bir ilgili hüküm de Askeri Ceza Kanunu’nun 41. maddesinin 2. fıkrasında yer alıyor. Bu hüküm de şöyle: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinde emir veren mesuldür.” MSB’nin raporu, YAŞ’ta bu raporla ilgili olarak alınacak prensip kararı ve Balyoz davası askeri personelle ilgili önemli bir içtihat oluşturacak.