Yükseköğretim Kurulu (YÖK), Danıştay'ın ALES kararı için hazırladığı itiraz dilekçesinde 'başın kapatılarak dahi aşılması mümkün olmayan tedbirlerin uygulandığı sınavda' güvenlik sorunlarının oluşacağına ilişkin gerekçelerin inandırıcı olmadığını belirtti. YÖK, Danıştay 8. Dairesi'nin, ALES'e başörtülü öğrencilerin girebilmesi ile ilgili yürütmeyi durdurma kararına itiraz etti. Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna sunulan itiraz dilekçesinde, davayı açan Eğitim İş Sendikası'nın kılavuza ilişkin dava açmasını gerektirecek meşru, kişisel ve güncel bir menfaati bulunmadığı vurgulandı. Danıştay'ın, Türkiye Barolar Birliği'nin bizzat avukatlar için çıkartılan bir genelgeye ilişkin açtığı davada, 'menfaat ihlali koşulunun gerçekleşmediği' gerekçesi ile davanın ehliyet yönünden reddine karar verdiği hatırlatıldı. Buna karşın Danıştay'ın bozulması talep edilen kararda davacı sendikanın dava ehliyeti olduğunu kabul ettiğine dikkat çekilerek, "Bir idari faaliyet ile dava açma ciddiyetini sağlamaya yetecek ölçüde muhatap olup, menfaat ilgisini kuran kişi ve kuruluşlar, söz konusu faaliyetle ilgili idari işlemlerin iptali istemiyle dava açabilirler.' demiştir. Danıştay'ın aynı konuda hak ehliyetini farklı değerlendirmesi ve ilgisiz bir kurumun açtığı davayı kabul etmesi hukuksuzdur. Bu durumda Danıştay'ın ALES kılavuzuna ilişkin dava, ehliyet şartı yerine gelmediğinden ret edilmelidir." denildi. "BİREYLERİN FİZİKSEL OLARAK TEŞHİSLERİNE İMKAN SAĞLAYAN RESMİ BELGELERDE YÜZÜN AÇIK OLMASI KİMLİĞİN BELİRLENEBİLİR OLMASI İÇİN YETERLİ" Kılavuzda, başvuru sırasında adayların aday bilgi formundaki bilgileriyle birlikte, web kamerayla çekilecek fotoğraflarının da elektronik ortama aktarılacağı, bu fotoğrafın cepheden, adayı kolaylıkla tanıtabilecek şekilde çekilmiş bir fotoğraf olması gerektiği, sınav günü bu fotoğraftaki saç, bıyık, makyaj gibi tanınmada önemli rol oynayacak görünüm özelliklerinde bir değişikliğin bulunmaması gerektiği, sınav esnasında Salon Başkanının, fotoğraftan adayın kimliğini belirlemede güçlük çekmesi halinde, adayı sınava almayabileceğinin belirtildiği hatırlatıldı. Sınavların yapıldığı binalara girişte adayların ve sınav görevlilerinin üstlerinin emniyet güçleri tarafından elle ve dedektörle aranacağı; cep telefonu, saat, kablosuz iletişim sağlayan bluetooth ve benzeri cihazlar ile küpe, broş, metal para gibi metal içerikli eşyalar ve her türlü elektronik/mekanik cihazların bina içine alınmayacağı; sınava giren adaylardan fotoğraflı ve onaylı özel kimlik belgesi olarak sadece nüfus cüzdanı ve pasaportun kabul edileceği başka hiçbir kimlik belgesinin kabul edilmeyeceği, fotoğraflı ve onaylı özel kimlik belgesi yanında olmayan adayların kesinlikle sınav binalarına alınmayacağının da duyurulduğu aktarıldı. Bu tedbirler çerçevesinde sınavın yapılacağı binaya girişte tüm aday ve görevlilerin üstlerinin emniyet güçleri tarafından elle ve dedektörle arandığı, hiçbir metal eşyanın sınav salonlarına alınmadığı, özel kimlik belgesi olarak sadece nüfus cüzdanı ve pasaportun kabul edildiği, adayların teşhisinin söz konusu özel kimlik belgeleri ile birlikte sınava giriş ve kimlik belgeleri kontrol edilmek suretiyle yapıldığı, bu durumda başın açık veya kapalı olmasının uygulama açısından bir zorunluluk arz etmediği kaydedildi. Dilekçede, bireylerin fiziksel olarak teşhislerine imkan sağlayan resmi belgelerde yüzün açık olmasının kimliğin belirlenebilir olması için yeterli olduğu belirtildi. Bireyin resmi kimlikleri ile aynı fotoğrafı vermiş olmasının fiziksel olarak teşhisini sağlayacağı ifade edildi. ALES sınavının gerçekleştirildiği ve sınav güvenliği açısından herhangi bir sorun oluşmadığı aktarıldı. "Danıştay kararında ifade edildiği üzere 'sınav güvenliği açısından olumsuz sonuç yaratabilecek bir durumun' varlığı halinde zaten sınav gözetmenlerinin müdahalesi mümkündür." denildi. "ADAYLARIN FİZİKSEL TEŞHİSİNİN GÜÇ OLDUĞU YÖNÜNDEKİ GEREKÇELER, MAKUL VE İNANDIRICI DEĞİL" Dilekçede, dava konusu kılavuzda yapılan düzenlemelerle adayların kolaylıkla tanınabilmesini sağlayacak kurallar oluşturulduğu, yargı kararında ifade edilenin aksine alınan güvenlik tedbirleri kapsamında sınav binalarına girişte adayların kimlik tespitlerinin titizlikle yapıldığı, aynı zamanda üstlerin de emniyet görevlileri tarafından elle ve dedektörlerle aranarak her türlü metal eşya ve diğer eşyanın sınav binalarına alınmasının engellendiği vurgulandı. YÖK, itirazında "Böylelikle sınav güvenliği, daha önce uygulanan güvenlik kurallarına ilave edilen tedbirlerle çok üst düzeyde sağlanmıştır. Bu sebeplerle başın kapatılarak dahi aşılması mümkün olmayan tedbirlerin uygulandığı sınavda adayların fiziksel teşhisinin güç olacağı böylelikle güvenlik sorunlarının oluşacağına ilişkin gerekçelerin makul ve inandırıcı olmadığı açıktır." ifadelerine yer verdi. "ANAYASA MAHKEMESİ'NE BİLE KURAL KOYMA YETKİSİ VERİLMEMİŞKEN, DANIŞTAY'IN MÜSTAKAR KARARLARINDAN BAHİSLE KILAVUZLARIN DEĞİŞTİRİLEMEYECEĞİ İDDİA EDİLEMEZ" Dilekçede, Danıştay kararındaki 'Böylece 2547 Sayılı Yasa kapsamında yapılan sınavlardaki kılık ve kıyafete ilişkin uygulamalar yargısal kararlarla da istikrar kazanmış ve dava konusu kılavuzda yer alan düzenlemeye kadar da uygulamaya devam edilmiştir. Bir başka anlatımla uygulama fiilen ve hukuken istikrar kazanmıştır) şeklindeki ifadelere dikkat çekildi. Yargı organlarının yasa yapma yetkisi bulunmadığından, yargı kararlarının (kanun, tüzük ve yönetmelik gibi' uygulamaya esas teşkil etmesinin mümkün olmadığı aktarıldı. Anayasa Mahkemesi'nin içtihat yoluyla hukuk yaratma yetkisinin olmadığı, bu yolun Anayasa tarafından yasaklandığına dikkat çekilen dilekçede; "Anayasa Mahkemesi'ne dahi kural koyma yetkisi verilmemişken, Danıştay'ın müstakar kararlarından bahisle kılavuzların değiştirilemeyeceği iddia edilemez. Bu durum Anayasa dahi değişirken Danıştay kararlarının Anayasa üstü bir konumda olduğu değiştirilemeyeceği tarzında bir yorum sebebiyet verir." ifadelerine yer verildi. MAHKEME, İDAREYİ EKSİK DÜZENLEME YAPTIĞI İDDİASI İLE İŞLEM YAPMAYA ZORLAYAMAZ Dilekçede, mahkemelerin hukuka aykırı işlemlerin iptalini talep etme hak ve yetkisine sahip olduğu; ancak idareyi 'eksik düzenleme' yaptığı iddiası ile işlem yapmaya zorlama yetkisi bulunmadığı vurgulandı. Danıştay 8. Dairesi'nin ise idare hukukunun genel ilkelerine aykırı olarak yerindelik denetimi yaptığı belirtildi. Yargı yerlerinin yasallık denetiminin yanında, yerindelik denetiminde bulunmasının yargıcın yönetime karışması, politikasını saptaması, yasama, yürütme ve kamuoyuna karşı sorumluluğu bulunmayan yargıcın yönetimin yerini alması demek olduğu kaydedildi. Yürütmeyi durdurma kararında, Danıştay 8.Daire'nin, Kılavuzda yer alan düzenlemelerin hukuka uygun olup olmadığını değil, kural olarak düzenlenmeyen bir hususu irdeleyerek, kılavuzda, (sınava başı açık girilmesini zorunlu kılan bir düzenlemeye yer verilmediği) gerekçesiyle söz konusu düzenlemenin dayanağının bulunmadığı sonucuna vardığı aktarıldı. "İdari yargı denetiminin yapılabilmesi için her şeyden önce idare tarafından yapılan bir işlem ya da bir eylemin bulunması gerekmektedir. Bu itibarla idarece yapılmış bir işlem ya da bir eylem olmadan idareyi belli yönde işlem ya da eylem yapmaya zorlamak amacıyla idari yargıya başvurulması hukuka uygunluk taşımadığı gibi aynı şekilde anayasanın 125/4 maddesi ve İdari Yargılama Usulü Kanunun 2/2 maddesinde belirtildiği şekilde, idari yargının idari işlem ve eylem niteliğinde bir karar vermesi de mümkün bulunmamaktadır. İdari yargının işlevi, idari işlem ya da eylemin hukuka uygunluğunun veya aykırılığının tespiti ile sınırlı olup idari işlemlerin yerindeliğinin denetlenmemesi gerekmektedir. Aksi durum idarenin takdir yetkisinin ortadan kaldırılması sonucunu doğuracaktır." denildi. KARARIN UYGULANMASI BAKIMINDAN FİİLİ İMKÂNSIZLIK BULUNUYOR Danıştay'ın yürütmeyi durdurma kararında kılavuzda, 'sınava başı açık girilmesini zorunlu kılan bir düzenlemeye yer verilmediği' gerekçesiyle eksik düzenleme yapıldığının ifade edildiğine dikkat çekildi. Danıştay kararının bu çerçevede etkisiz olduğu ve uygulanabilirliğinin kabil olmadığı kaydedildi. 2010 ALES sonbahar dönemi sınavının yapıldığına dikkat çekilen dilekçede, "Söz konusu davada sınavın iptali talep edilmemiş, kararda da sınavın iptaline ilişkin hüküm kurulmamıştır. Kararın bu haliyle uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. İptal edilen, sadece o sınav için hazırlanmış ve o sınavın yapılmasını düzenleyen, sınavın yapılmasıyla birlikte uygulanma kabiliyeti kalmayan kılavuzun ilgili hükümleridir. Kararın uygulanması bakımından ortada 'fiilî imkânsızlık' bulunmaktadır. Ayrıca ALES, öğrenci, mezun durumda olanlar ve kamu statüsünde bulunanlar girebilmektedir. Sınava giren bu kitleye, kamu görevlisi statüsüne ilişkin mevzuat hükümlerinin uygulanması uygun değildir. Zira sınava katılan ilk iki grup öğrenci ve mezun durumunda bulunanlardan oluşmakta, üçüncü gurup ise kamu statüsünde olmakla birlikte sınav esnasında kamu hizmeti görmemektedir. Diğer ifade ile sınava giren hiçbir kişi sınav esnasında kamu görevi ifa ediyor değildir. Bu itibarla söz konusu kitleye kararda belirtilen mevzuatın uygulanması söz konusu değildir. Bu sebeplerle yürütmeyi durdurma kararı hukuka aykırıdır." görüşlerine yer verildi. Dilekçede, 'gerek usul yönünden gerekse esas yönünden haklı ve yasal dayanağı bulunmayan yürütmeyi durdurma kararına ilişkin açıklanan itirazların kabul edilerek kararın kaldırılması' talep edildi.