Eski Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) yargıcı Rıza Türmen, referandumla ilgili tartışmaları değerlendirirken, itirazların bu mahkemeye taşınması durumunda ortaya çıkacak tabloyu yazdı. Referandum sürecindeki hak ihlali iddialarına ilişkin olarak, “AGİT gözlemci heyetinin raporu ve Venedik Komisyonu raporunun AİHM tarafından da dikkate alınması beklenir” diyen Türmen, Hürriyet Gazetesi'ne şu bilgileri verdi:

16 Nisan halk oylaması ne ölçüde halkın özgür iradesinin sandığa yansıması sonucunu doğurdu? Bu konuda ciddi kuşkular var. CHP ve özel kişiler konuyu seçimlerin yenilenmesi istemiyle Yüksek Seçim Kurulu’na (YSK) taşıdılar. YSK’dan olumsuz yanıt alınması durumunda Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılması gerekiyor. Bundan bir sonuç alınamazsa, 6 ay içinde AİHM’e başvurulabilir. AİHM’e yapılacak başvurunun özellikleri şunlar:

Bu konuda şu sorunlar ortaya çıkacak:

a) Mağdur statüsüne sahip olunması: AİHM’de dava açabilmek için şikâyet olunan eylemden ya da karardan doğrudan etkilenmiş olmak gerekir. Doğrudan etkilenmeyen şikâyetçilerin başvuruları (actio popularis) kabul edilmez. Olayımızda, CHP, oylamadaki usulsüzlüklerden doğrudan etkilenen bir kitlenin temsilcisi olduğunu ve bu nedenle mağdur statüsüne sahip bulunduğunu ileri sürebilir.

 

b) Referandum sözleşme kapsamına girer mi?: Seçme ve seçilme hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1 nolu Protokol’ün 3. Maddesi “yasama organı seçiminde halkın kanaatini özgürce açıklaması”ndan söz etmekte. AİHM, şimdiye dek verdiği kararlarda maddeyi dar yorumlayarak yasama organını ilgilendirmeyen seçimleri maddenin kapsamı dışında bıraktı. Bu gerekçeyle referandumlar da maddenin kapsamı dışında kaldı. Ancak cezaevlerindekilerin oy hakkına ilişkin MC Lean/İngiltere Kararında (2003) AİHM, önceki kararlara gönderme yaptıktan sonra, “Bu olaydaki referandumun doğasında Mahkeme’nin farklı bir sonuca varmasını gerektirecek hiçbir şey yok” diyerek başvuruyu kabul edilemez buldu. Bu ifadeyi, referandum nitelik bakımından farklı olsa ve yasama organını ilgilendirse, AİHM’in farklı bir sonuç ulaşacağı biçiminde anlamak olanağı var. Başka bir deyişle, AİHM referandumlara kapıyı tamamen kapatmadı.

Bu aralık kapıdan girerek, 16 Nisan referandumunun yasama organını yakından ilgilendirdiği, anayasa değişiklikleriyle Cumhurbaşkanı’nda yeni bir yasama organı yaratıldığı, Cumhurbaşkanı’nın kararnamelerle yasama yetkisini kullanabileceği, ayrıca parti başkanı olarak yasama organını kontrol etme olanağına sahip olduğu, TBMM’de kabul edilen yasalarla ilgili veto yetkisi bulunduğu ileri sürülebilir. Burada önemli olan, referandumla Cumhurbaşkanı’nın yasamanın bir parçası haline geldiğini gösterebilmek.

Seçme ve seçilme hakkına ilişkin madde, serbest bir seçim için “halkın kanaatini özgürce açıklayabilmesi” koşulunu getiriyor. Bu bakımdan, ifade özgürlüğü ile seçme ve seçilme hakkı yakından bağlantılı. Bununla ilgili birçok AİHM kararı var. (Browman/İngiltere, Jannie Demokratie/Latvia). Rusya Komünist Partisi/Rusya kararında, AİHM “devletin, medyadaki haberlerin (coverage) nesnel ve özgür bir seçimin ruhuna uygun olmasını sağlamak konusunda pozitif bir yükümlülüğü” olduğunu belirtir.

OHAL koşullarında yapılan 16 Nisan referandumunun adil ve eşit koşullarda geçtiğini, düşüncelerin özgürce ifade edildiğini, halkın bilgi alma hakkına saygı gösterildiğini kimse ileri süremez. Bu konuda AGİT gözlemci heyetinin raporunda yer alan hususlar durumu yeterince açıklamakta. Bu raporun ve Venedik Komisyonu raporunun AİHM tarafından da dikkate alınması beklenir. Ayrıca, OHAL kararnamesiyle,eşitlik ilkesine göre yayın yapmayan özel radyo ve televizyonlara YSK tarafından verilen yayın durdurma cezasının kaldırılmasını da bu bağlamda ele almak gerekir. Bütün bu nedenlerle, 1 Nolu Ek Protokol’ün 3. Maddesinin ihlali söz konusu.

YSK’nın oy süreci başladıktan sonra, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Yasası’nın 98 ve 101 maddelerini açıkça çiğneyerek aldığı, mühürsüz oy pusulaları ve zarfların geçerli sayılacağı yolundaki kararı aynı maddenin yani seçme ve seçilme başka bir açık ihlal nedeni. Bu kararla YSK halkın serbest iradesinin sandığa yansımasını sağlayacak çok önemli bir güvenceyi ortadan kaldırdı. Bunu yaparken de ulusal yasayı ihlal etti.

Sözleşme’nin 13. Maddesi davaya konu olan şikâyetlerin ileri sürülebileceği bir ulusal makam bulunmasını öngörür. YSK kararlarına karşı yargı yolu kapalı. Bu nedenle 13 maddenin ihlali söz konusu.

Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılabileceği gibi, 16 Nisan referandumunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin seçme ve seçilme hakkı ve etkili başvuru hakkına ilişkin maddelerini ihlal ettiği konusunda kuşku yok. Kabul edilebilirlik aşamasındaki sorunlar aşılabilirse, davanın kazanılması yüksek bir olasılık.