Elbette bir hukukçu da, siyasetçi, toplumbilimci, ahlakçı gibi, toplumbilim, siyasetbilim, etik değerleri gözeterek ve sistemin çarpıklıklarına vurguda bulunarak, olması gereken hukuk açısından bir yorum yapabilir. Bunun adı, ‘hukuksal yorum’dur (interpretatio iuris). Ancak teknik hukukçu, yasa metinlerini yorumlar. Bu yorumun adı ise ‘yasal yorum’dur (interpretatio legis). Ülkemizde kimi hukukçular, yorum etkinliklerinde hukuksal yorum ile yasal yorumu birbirine karıştırmaktadırlar. Bu yaklaşım kendilerini yanlış değerlendirmelere sürüklemektedir. Kuşkusuz, önce hangi yasal metni yorumlayacaksak onun, yani Anayasanın cumhurbaşkanı seçimiyle ilgili yorumlayacağımız normlarını bireyselleştirmekle yola çıkmak zorundayız. Cumhurbaşkanlığı seçimi tartışmasının odağında başlıca iki hüküm var: Anayasanın 96. ve 102. maddeleri. Çevresinde/yöresinde/hinterlandında yer alan hükümler ise 102. madde gibi çeşitli konuları düzenleyen 84, 87, 94, 99, 100, 105, 111, 175. maddelerdir. Bütün bu maddeleri / hükümleri / normları, iki kümede toplayabiliriz. İlk kümede Anayasanın 96. maddesi yer almaktadır. Bu madde, bilimsel deyişle ‘yardımcı / (subsidiarius / subsidiaire / sussidiario) hüküm’; benimsemediğim görüşü savunanların yanılgılı deyişiyle ‘genel hüküm’dür. İkinci kümede yer alanlar, Anayasanın sadece ‘nitelikli karar (oy) yeter sayısı’na değinen 84, 87, 94, 99, 100, 105, 111, 175. ve bizi ilgilendiren 102. maddeleridir. Aşağıda değinileceği üzere, ‘Anayasada başkaca bir hüküm yoksa’ deyişinden yola çıkılarak kimi kavramlar, tartışmanın küresine girmekte ve sorunun alınyazısını belirlemektedir: Toplantı yeter sayısı, karar (oy) yeter sayısı, genel hüküm-özel hüküm ilişkisi, temel hüküm- yardımcı hüküm ilişkisi, görüşmeli ve toplantılı oylama, görüşmesiz (toplantısız) oylama. Hemen belirteyim ki, ikinci kümede yer alan yukarıdaki maddeler, bilimsel deyişle ‘temel / birincil (primarius / primaire / primario) hüküm’lerdir, benimsemediğim görüş yandaşlarının yine yanılgılı deyişiyle ‘özel hüküm’lerdir. Bu yanlış adlandırma, sorunun yanlış yöne kaydırılmasına yol açmıştır. Bu bir. Görüşme ve toplantı sonrası karar sayısı ile görüşmesiz ve toplantısız karar (oylama) ayrımının inceliği kimilerince gözetilmemiştir. Bu iki. Bu ön açıklamalardan sonra cumhurbaşkanı seçim turlarında TBMM’de başkan dışında 367 üyenin toplantıda hazır bulunmaları ‘ilksav’ının (postüla) ikinci dayanak ve çıkış noktasına geçebiliriz. Şöyle deniyor: Anayasanın 96. maddesinin başında yer alan ‘Anayasada başkaca bir hüküm yoksa’ anlatımı, bu maddenin içindeki toplantı ve karar yeter sayılarını birlikte kapsamaktadır. Kapsamı belirleyen bu görüş, yalnızca Anayasanın 96. maddesi açısından doğrudur. Ancak, bundan çıkarılan aşağıdaki ütopik finaller, yani sonuçlar / çıkarsamalar kesinkes yanlıştırlar: A-Birinci sonuç/çıkarsama: Bu kapsam nedeniyle Anayasada ‘nitelikli karar (oy) yeter sayısı’nın arandığı işlemleri öngören bütün özgül maddelerde (84, 87, 94, 99, 100, 105, 111, 175) ve dolayısıyla cumhurbaşkanı seçimiyle ilgili 102. maddede, açıkça ‘nitelikli toplantı yeter sayısı’ndan söz edilmese bile, toplantı yeter sayısı için de aynı oran aranacaktır. Öyle ise cumhurbaşkanının seçimi için her ‘toplantı yeter sayısı’ 367 olacaktır. 367 üye sayısıyla toplanmadan oylamaya geçilmesi olanaksızdır ve mantık dışıdır. Özellikle ilk, hatta sonraki oylamalarda 367 toplantı yeter sayısı ile toplanamayan TBMM’nin sonraki oylamalara geçmesi olanaksızdır. Bu yaklaşım yanılgılarla yüklüdür: 1-İlkin, bu yorum, kavramları sulandırıp başkalaşıma uğratmaktadır: ‘Yeter sayı’ (nisap, quorum) hukuksal bir kavramdır ve birbirinden ayrı iki alt kavrama ayrılır: ‘Toplantı yeter sayısı’ ve ‘karar yeter sayısı’. Böyle bir yorum, peçelemelerle iki kavramı özdeşleştirmek, karar yeter sayısından toplantı yeter sayısını çıkarmak ve kavramları karıştırmak ya da başkalaşıma uğratmaktır; virütük bir yorumdur. 2-‘Başkaca bir hüküm yoksa’ anlatımı, yorum yoluyla yazılı hukukta olmayan yeni bir hüküm/ norm yaratılmasına izin vermez: Gerçekten TBMM’de toplantı yeter sayısı, Anayasanın yalnızca yardımcı/ikincil hüküm olan 96. maddesinde bulunmaktadır. Bu yardımcı hükmün dışında hiçbir temel, yanlış hukuksal adlandırma ile hiçbir özel ya da ayrıklı (istisnai) normda yer almamıştır. Bu yeter sayı da, görüşmeli oturumlarda 184’tür. Söz konusu özgül hükümlerde, dolayısıyla 102. maddede 367 toplantı yeter sayısı arayanlar yasada olmayan yeni bir hüküm yaratmaktadırlar. Oysa aşağıda da vurgulanacağı gibi, ‘başkaca bir hüküm yoksa’ diyen bir metin, anlambilim açısından koşul kipini içeren bir anlatımdır. Yorumcuya açık bir buyruk verir: ‘Yasayı incele. Başka bir hüküm-ki bu temel hükümdür-bulunduğu takdirde, kesinkes onu uygula. Yoksa kesinkes beni-ki bu yardımcı hükümdür-uygula. Yani yasa bu konuda başkaca bir hüküm getirmediği sürece sen, yorumcu ve uygulamacı olarak kendinden menkul metin yaratamazsın’. Bu buyruğu görmezlikten gelerek norm yaratma girişimi, oluşsal (genetik), tarihsel ve yargısal yorumları / görüşleri dışlamakta, ayrıca dört temel / önemli ilkeyi çiğnemektedir. a-Yorumları / görüşleri dışlamaktadır: aa-Oluşsal (genetik) yorumu ve görüşleri göz ardı etmektedir: Gerçekten Danışma Meclisindeki görüşmelerde ‘Anayasada başkaca bir hüküm yoksa’ deyişinin yalnızca karar yeter sayısı ile ilgili ve sınırlı bulunduğu, (şu anda) Anayasada toplantı yeter sayısı konusunda ayrıklı (istisnai) hiçbir hükmün bulunmadığı vurgulanmıştır (Anayasa Komisyonu Tutanağı, s. 271). Besbelli ki kurucu iktidar, ileride yapılacak bir Anayasa değişikliğinde toplantı yeter sayısı için olası bir ayrıklı hükmün Anayasa içinde çelişki yaratmaması kaygısıyla, bu deyişi iki yeter sayıyı kapsayacak biçimde kaleme almış, ancak o anda toplantı yeter sayısı için bilinçli olarak, ayrıklı hiçbir hüküm getirmemiştir. Yasama tekniği açısından bunda bir yanlışlık yoktur. Yanlışlık yorumlarken, bu tutumun, yorum yoluyla yasaklayıcı ve sınırlayıcı ek normlar türetilmesine izin verildiği biçiminde algılanması ve yorumlanmasıdır. Bu yanlıştır. Çünkü, yorum, yasal metnin anlam açısından geçerliliği/yürürlülüğü sorununu çözer ve sınırı yasal metindir. Tersine yaklaşım ve yorum, yorum yetkisinin kötüye kullanılmasıdır/sömürülmesidir; yorum etiğine ve yasal metnin etokratik işlevine ters düşer ve yorumcuyu sanal/aldatıcı yorumlara saptırır. Suret-i haktan yapay inşalarla yoruma başvuranlara Radbruch’un ‘Yasa (metin), yasa koyucudan akıllıdır’ ve Pescatore’nin daha önce değindiğim ‘Yorumcu metinde açıklanmayan, yasa koyucunun gönlünde taşıdığı sanılan düşüncesini araştırmaya kalkışamaz’ sözlerini anımsatmak isterim. bb -Tarihsel yorumu ve görüşleri de göz ardı etmektedir: Daha önce vurgulandığı üzere, kurucu iktidarın, cumhurbaşkanı seçiminde ‘uzlaş’ önerisine ‘mutlaka seç’ buyruğunu yeğlemesi gerekçesinin nedenlerinden biri de tarihseldir. ‘Uzlaş’ buyruğunu yeğleyen 1961 Anayasası bunalımlar, kilitlenmeler yaratmış, darbe nedeni olmuştur. Aynı sorunları yaşamak istemeyen kurucu iktidar, (1) istikrar, (2) kolaylık, (3) tutarlılık kaygılarıyla 1982 Anayasasında, bu kez tersini öngörmüş, ‘mutlaka seç’ buyruğunu ‘uzlaş’ buyruğuna yeğlemiştir. 96. maddenin gerekçesinde bunlar açıkça belirtilmiştir. 102. maddenin gerekçesinde de ‘TBMM, uzun olmayan bir sürede tercihe zorlanmakta, seçimin müzminleşmesi önlenmektedir.’ dendikten sonra seçimin uzamasının makam ve kişiler için yıpratıcı görüşlere yol açacağı belirtilmekte, zorlayıcı nitelikteki 4. turda seçimin mutlaka bitirilmesi istenmekte, hatta buyurulmaktadır. Yani tarihsel nedencelere dayanarak Anayasa, zorluğu aşmak ve seçimi bitirmek için çareler aramakta ve, 1961 Anayasasından farklı olarak, ilkin üç katalizör kural getirmektedir: Takvim, son turlarda salt çoğunluk, en son turda iki aday arasında seçim ve salt çoğunluk. Bunlarla da yetinmiyor. Meclisin iradesine yönelik bir baskıyı da öngörüyor: seçimin yenilenmesi. cc-Yargısal yorum ve görüşleri de göz ardı etmektedir: Anayasa Mahkemesi, af ile ilgili ve sadece beşte üç (330) nitelikli karar yeter sayısından söz eden 87. maddenin yorumunda ve uygulamasında, toplantıda hazır bulunan 206 üye sayısını, 96. maddede öngörülen 184 rakamını aştığından, toplantı yeter sayısı için yeterli bulmuştur. Ancak yüce Mahkeme, haklı olarak, 206 üye sayısı karar yeter sayısı olan 330 rakamına ulaşmadığından, 174 olumlu oyu yeterli bulmamıştır. Burada dikkati çeken ilk nokta, yüce Mahkemenin toplantı için 330 üyenin katılmasını aramamış olmasıdır. Dikkati çeken ikinci nokta, af ile ilgili işlemlerde görüşme yapılması zorunlu olduğundan karar yeter sayısından önce toplantı yeter sayısı aranmıştır (28.5.2002, 99/51, RG., 6.11.2002). Anayasanın 87. maddesi ile ilgili olarak verilen bu karar, hiç kuşkusuz benzer biçimde düzenlenen 84, 94, 99, 100, 105, 111, 175. ve dolayısıyla bir ölçüde 102.madde için de geçerli bir örnek-karardır/görüştür. Star Gazetesi