Milletvekili seçilen Ergenekon davası tutuklu sanıkları Mehmet Haberal ile Mustafa Balbay'ın tahliye talepleri oy çokluğu ile reddedildi. Ret yönünde görüş bildiren iki üye, "Yasal bir mesnede dayanmayan, 'milletvekili seçilmenin tahliye sonucunu doğuracağı' savına itibar ederek sırf bu nedenle milletvekili seçilen sanıkların tahliye edilmesi, milletvekili seçilemeyen ve sair tutuklu sanıkların ise mevcut hallerinin devam ettirilmesi hiçbir hak ve nesafet ilkesi ve eşitlik kuralı ile bağdaşmaz." dedi. Karara muhalefet eden mahkeme başkanı ise daha önce de iki sanığın tahliyelerini istediğini hatırlatarak milletvekili seçilmeleri üzerine kaçma ve delilleri karartma şüphesinin kalmadığını savundu. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi, CHP'den milletvekili seçilen Haberal ile Balbay'ın tahliye taleplerini reddetti. Karar, üye hakimler Serat Sami Haşıloğlu ve Hasan Hüseyin Özese'nin ret yönünde görüş bildirmeleri üzerine oy çokluğu ile alındı. Mahkeme Başkanı Köksal Şengün ise karara şerh koydu ve tahliye olmaları gerektiğini savundu. Karar tutanağında Haberal ve Balbay hakkında iddianamede istenen cezalar hatırlatıldı. 10 Haziran 2011 tarihli duruşmada iki sanığın da tahliye taleplerinin, "Dosya kapsamı, her sanığa iddianamede ayrı ayrı isnat olunan suçlamalar ve bunlarla ilgili sevk maddeleri, delillerin tamamen toplanmamış olması ve dosyadaki belgeler ve raporlar, atılı suçların işlendiği hususunda kuvvetli suç şüphe sebeplerinin varlığının devam etmekte ve bu suçların CMK'nın 100/3. maddesinde sayılan suçlardan olması ve bir kısım sanıkların halen savunmalarının alınmamış olması" gerekçesiyle reddedildiği kaydedildi. Kararda, "1982 Anayasası bakımından taleplerin değerlendirilmesi" başlıklı bölümde, Anayasa'nın üçüncü kısmında "Cumhuriyetin temel organları" başlığı altında, "yasama dokunulmazlığı" alt başlığı altında düzenlenen 83. maddesinin 2. fıkrasına yer verildi. Anayasa'nın 83/2. maddesinde, "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya TBMM'ye bildirmek zorundadır." denildiği hatırlatılan kararda, Anayasa'nın ikinci kısmında "Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması" başlıklı 14. maddesine de yer verildi. Anayasa'nın 14. maddesindeki, "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." ifadesi de karara yazıldı. YARGITAY'IN ESKİ KARARLARI ÖRNEK GÖSTERİLDİ Mahkeme kararında, Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin aynı nitelikte verdiği emsal kararları da örnek gösterdi. Dairenin 15 Ekim 2008 tarihli 2008/6292-11012 sayılı yargılamanın durdurulması ile ilgili emsal kararına değinilen kararda, "Yasa dışı örgüt propagandası yapmak" suçundan yargılanan bir sanığın, 22 Temmuz 2007 seçimlerinde milletvekili seçildiği anlatıldı. Yargıtay'ın bu konuda "suç tarihinden sonra milletvekili seçilen sanık hakkında seçimden önce soruşturma başlatıldığı, bu nedenle Anayasa'nın 83. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesi kapsamında ve yasama dokunulmazlığı dışında kaldığı" gerekçesiyle yerel mahkemenin 'yargılamanın durdurulması' yönündeki kararını bozduğu belirtildi. Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 2 Şubat 2008 tarih ve 2007/9370-2008/617 sayılı emsal kararı da anlatıldı. Bu kararda da, hüküm tarihinden sonra 22 Temmuz 2007 tarihinde yapılan seçimde Diyarbakır ilinden milletvekili seçilen sanık hakkında "yargılamanın durdurulması" talebinin reddine oy birliği ile karar verildiği ifade edildi. Aynı dairenin 22 Mart 2010 tarih ve 2008/10471-2010/3405 sayılı kararında da 22 Temmuz seçimlerinde Diyarbakır'dan milletvekili seçilen sanık hakkında yargılamanın durdurulması talebinin oy birliği ile reddedildiği bilgisi verildi. Mahkeme, örnek gösterdiği bu emsal kararlarla ilgili olarak şu değerlendirmeyi yaptı: "Emsal Yargıtay kararları dikkate alındığında, yasama dokunulmazlığının sınırı çizilmiş, sanıkların milletvekili seçilmiş olmasının seçimden önce açılmış Anayasa'nın 14. maddesinde öngörülen davalar açısından tek başına yargılamanın durdurulmasına neden olmadığı, tam aksine yargılamanın devam etmesinin gerektiği görülmüştür. Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili Anayasa'nın 83/2. maddesinde belirtilen tanımın mefrumu muhalifinden de anlaşılacağı üzere, Meclisin kararı olmadan tutulabilir, sorguya çekilebilir, tutuklanabilir ve yargılanabilir." "Yasama dokunulmazlığını doktrindeki kriterlere göre incelediğimizde, kişisel ve fiili yönlerden değerlendirmek gerekir" ifadeleri kullanılan kararda, "Bu dokunulmazlık, kişisel bakımdan değerlendirildiğinde, milletvekillerinin meclis çalışmalarının engellenmemesi amacıyla yapılan düzenlemedir. Dokunulmazlık fiiller (eylemler) bakımından değerlendirildiğinde ise, milletvekillerini sadece cezayı gerektirir eylemlerinden dolayı girişilebilecek cezai takibata karşı korumaktır. Yasama dokunulmazlığı yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlamak, fonksiyonları nedeniyle suçlanmalarını engellemek, basit suç atmalarla görevden kalmalarını önlemek amacıyla belirli bir siyasal süreç içerisinde oluşmuş bulunan bir Anayasa kuralıdır." denildi. Yasama sorumsuzluğunun Anayasa'nın 83. maddesinde düzenlendiğinin kaydedildiği kararda, Yargıtay'ın bir kararında "Yasama sorumsuzluğu ne şahsa bağlı bir imtiyaz sağlar, ne de mutlaktır" dediği hatırlatıldı. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi ise kararında, "Aynı şekilde yasama dokunulmazlığı da şahsa bağlı mutlak bir hak olmayıp, nisbidir ve kamu yararı gözetilerek Anayasamıza konulmuş kamu düzenine ilişkin bir mekanizmadır. Bu hakların nasıl ve ne şekilde sınırlanacağı Anayasamızın 83. maddesinde düzenlenmiştir." ifadelerini kullandı. Hangi suçların dokunulmazlık kapsamı dışında tutulacağının belirlenmesinin önemli olduğunun ifade edildiği kararda, şöyle denildi: "Günümüz hukuk sistemlerindeki genel uygulama, milletvekillerinin yasama faaliyetlerine katılmalarını, meclis çalışmalarını ve muhalefet işlevlerini rahatlıkla yerine getirmelerini engelleyebilecek cezai işlemlerin yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğudur. Kural olarak, bütün çağdaş Anayasalar, ağır cezayı gerektiren suçüstü halini yasama dokunulmazlığı kapsamı dışında tutmuştur. Ağır cezayı gerektiren suçüstü halinin yasama dokunulmazlığından ayrıl tutularak kapsam dışına çıkarılması, çağdaş hukuk sistemlerinin benimsediği bir uygulamadır. 1982 Anayasası'nın, 14. maddenin kapsamına giren durumları da yasama dokunulmazlığının istisnaları arasında saydığı ifade edilen kararda, "Mahkememiz, Anayasamızdaki ve yasalarımızdaki hükümleri uygulamakla yükümlüdür. Bu durum Anayasamızın 6/3. maddesinde açıkça belirtilmiştir" denildi. Bu maddede, "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz. Yargı yetkisi, Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler." dendiği de kararda anlatıldı. Kararda şu ifadeler yer aldı: "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. Mahkememizde buna dahildir. Anayasamızda ve CMK'nın 100 ve devamı maddelerinde tahliye nedeni olarak sayılmayan bir nedenden dolayı tahliye şartları oluşmayan tutuklu sanığın tahliye edilmesi durumunda mahkememiz, yasalarımızın tanımadığı bir yetkiye dayanarak sanığı tahliye etmiş olacaktır ki, böyle bir işlemi kimse mahkememizden beklememelidir. Dolayısıyla, tahliye şartları oluşmayan tutuklu sanıkların tutukluluk hallerinin devamına kararı verilmesi, Anayasamızın lafzına ve ruhuna uygun düşen bir karardır." "Ağır cezayı gerektiren suçüstü halinde yakalanan veya seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14. maddesindeki suçları işlediği iddia olunan milletvekilinin, isnat edilen suç nedeniyle dokunulmazlığı söz konusu olmayacaktır" ifadelerinin yer aldığı kararda, "Anayasanın 83. maddesinde belirtilen dokunulmazlık kapsamı dışında bırakılan hususlardan birinin varlığı halinde, milletvekili seçilen kişinin soruşturma ve dava kapsamında tutuklanması veya tutuklu olan milletvekilinin tutukluluk halinin devamına karar verilmesi için Meclis kararına gerek yoktur. Hangi tür karar verilirse verilsin, verilen kararın meclise bildirilmesi yeterli olacaktır." denildi. Anayasanın 14. maddesinde, doğrudan doğruya belli suç tiplerinden bahsedilmediği, sadece bir takım kavramlar, ilkeler ve faaliyetlerin belirtildiği anlatıldığı kararda, doktrindeki görüşlere göre 14. maddesinde "kötüye kullanma" olarak değerlendirilen eylemlerin "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerde bulunmak, devletin veya kişilerin, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmak." şeklinde ifade edilebileceği kaydedildi. Bu anlamda, TCK'ya bakıldığında "Devletin güvenliğine karşı suçlar", "Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar", "Milli savunmaya karşı suçlar" ve "Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk" başlığında düzenlenen suçların Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği ifade edildi. "Anayasanın 14 üncü maddesi kapsamında yasaklanan amaçlar doğrultusunda faaliyet gösterip, ceza kanunlarının suç saydığı fillerden birini işleyen milletvekili hakkında muhakeme (soruşturma ve kovuşturma) işlemlerinin yapılabilmesi, eylemin 'seçimden önce işlenmiş ve soruşturmasına seçimden önce başlamış olması' şartıyla mümkündür" denilen kararda, "Bu şartların olması durumunda , milletvekili hakkında seçilmeden önce başlayan muhakeme işlemlerine seçimden sonra da devam edecektir" ifadeleri yer aldı. Karara şöyle devam edildi: "Yargıtay emsal kararlarından da anlaşılacağı üzere, anayasanın 83. Maddesinin 2. Fıkrasında öngörülen ağır cezayı gerektiren suçüstü halinde yakalanan veya seçimden sonra soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla anayasanın 14. Maddesinde yasaklanan amaçlar doğrultusunda faaliyet gösterip suç işleyen milletvekilleri, milletvekili seçilmeleri durumunda söz konusu suçla sınırlı olmak üzere yasama dokunulmazlığından faydalanamayacaktır." Sanıkların yargılandıkları dava ile ilgili soruşturmaya, 12 Haziran 2011 tarihinde yapılan 24. dönem milletvekili genel seçimlerinden çok önce başlanıldığı ifade edilen kararda, "Haklarındaki sevk maddeleri ağır cezalık ve CMK. 250 maddesi kapsamında kalan suçlara ilişkin olup, kuvvetli suç şüphesini içeren isnatlardır. Tutuklu sanıklar Mehmet Haberal ve Mustafa Ali Balbay'ın milletvekili seçilmekle kaçma şüphelerinin kalmadığı savı, subjektif bir değerlendirmedir. Bunun yanında mahkememizin bugüne kadar tutukluluğun devamı yönündeki kararları, yalnızca kaçma şüphesine dayandırılmamıştır. Dosyadaki sanık sayısının çokluğu nedeniyle delillerin tamamı toplanılmamıştır. İddianamede, talep eden sanıklarla irtibatlı olduğu iddia edilen diğer sanıkların savunmalarının henüz tamamlanmamış olup daha sonra tanıkların dinlenmesine ve kovuşturmanın diğer aşamalarına geçilecektir." denildi. Kararda duruşma savcısı Savaş Kırbaşı'ın mütalaası, "Anasayasanın 14 ve 83. maddeleri kapsamında sanıkların milletvekili seçilmesinin sanıkların tutukluluk durumunda değerlendirmeye alınacak bir değişikliğe sebebiyet vermediğinden sanıkların tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk hallerinin devamına karar verilmesini mütalaa edilmiştir." şeklinde belirtildi. Sanıkların milletvekili seçilmelerinin isnat edilen suçlar kapsamında tutukluluk durumlarını etkileyen bir husus olmadığı kanısına varıldığını belirten üyeler Özese ve Haşıloğlu, "Yasal bir mesnede dayanmayan, 'milletvekili seçilmenin tahliye sonucunu doğuracağı' savına itibar ederek sırf bu nedenle milletvekili seçilen sanıkların tahliye edilmes, milletvekili seçilemeyen ve sair tutuklu sanıkların ise mevcut hallerinin devam ettirilmesi hiçbir hak ve nesafet ilkesi ve eşitlik kuralı ile bağdaşmaz. Böylesi bir tahliye kararı, sınıf ve statü dukkate alınarak, karar verilmesi anlamına gelir ki, bu durumun mahkemelerin güvenilirliğini ve adalete olan inancı derinden sarsan bir sonuç doğuracağı ve kami vicdanını yaralayacağı açıktır. Talep eden tutuklu sanıkların milletvekili olarak seçilmelerinin, isnat edilen suçlar kapsamında tutukluluk durumlarını etkileyen bir husus olmadığı kanısına varılmıştır." dedi. Kararın 'hüküm' bölümünde tahliye talebinin reddi yönünde karar veren mahkeme, "Dosya kapsamı, sanıklara iddianamede ayrı ayrı isnat olunan suçlamalar ve bunlarla ilgili sevk maddeleri, delillerin tamamen toplanmamış olması ve dosyadaki belgeler ve raporlar, atılı suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığının devam etmekte ve bu suçların CMK'nın 100/3 maddesinde sayılan suçlardan olması ve bir kısım sanıkların halen savunmalarının alınmamış olması ve yukarıda belirtilen gerekçeler dikkate alınarak sanıklar Mehmet Haberal, Mustafa Ali Balbay'ın tutukluluk hallerinin devamına. Herhangi bir yasal dayanağı olmayan tahliye taleplerinin reddine." dedi. Mahkeme, iki sanığın tutukluluğunun devamına ilişkin karardan birer suretin gecikmeksizin TBMM Başkanlığı'na gönderilmesini kararlaştırdı. Birer suretin sanık avukatlarına da verilmesini karar bağlayan mahkeme, tahliye talebinin reddine dair karara İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'ne itiraz haklarının bulunduğunun bildirilmesine hükmetti. Tutanakta, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu oy çokluğu ile karar verildiği belirtildi. TUNCEL OLAYINI DA HATIRLATAN BAŞKAN: ZATEN TAHLİYELERİNİ İSTİYORDUM Karar muhalif kalan mahkeme başkanı Köksal Şengün, daha önce de iki sanığın tahliyesi yönünde oy kullandığını hatırlattı. Başkan Şengün, "Her iki sanık ile ilgili olarak sanıklara isnat olunan suçların vasıf ve mahiyetlerine dosyada mevcut delil durumlarına, sorgu ve savurnmalarındaki anlatımlarına, üzerlerine atılı suç vasıflarının değişme ihtimallerine, tutuklamadan beklenen gayenin sağlanmış olup bu aşamadan sonra kaçma, saklanma ve delilleri karartma şüphelerinin bulunmamasına ve de gerekirse haklarında adli kontrol uygulamasının da düşünülebileceğine ve bireysel olarak da sanık Mehmet Haberal'ın yaşına, sosyal ve mesleki konumuna ve sağlık durumuna, diğer sanık Mustafa Ali Balbay'ın toplum içerisindeki konumu da dikkate alınarak her iki sanığın tahliye edilmeleri yönünde oy kullanmaktayım." dedi. Şu anda her iki sanığın da 12 Haziran 2011 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde milletvekili seçildiklerini kaydeden Şengün, "Anayasanın 83 ve 14. maddeleri dikkate alındığında bu sanıkların milletvekili seçilmelerinden dolayı yasama dokunulmazlığı kazanmaları bu aşamada söz konusu olamaz. Bu nedenle tutukluluk durumlarının değerlendirilmesinin Anayasanın 14. madde dışında yapılması gerekir. Şöyleki TBMM üyeliğine yasal bir seçim sonucu ve demokratik yollardan seçilen bu kişilerin kazanmış oldukları bu nitelikleri sebebiyle kaçma, saklanma ve delilleri karartma ihtimalleri de kalmamıştır. Ayrıca CMK'nın 100/3 maddesinde belirtilen katalog suçlarda bile tutuklama varsayım olarak ifade edilmiş ve bu şekilde bu suçlamalar kesin tutuklama sebebi olarak da gösterilmemiştir." görüşünü belirtti. Sebahat Tuncel örneğini de hatırlatan başkan Şengün, "Aynı suçlamalarla yargılaması tutuklu olarak yapılmaktayken 22 Temmuz 2007 tarihindeki milletvekili genel seçiminde bağımsız olarak milletvekili seçilen Sebahat Tuncel isimli kişi Anayasanın 14. maddesi doğrultusunda değil, milletvekili seçilmesinden dolayı kazanmış olduğu temsil niteliğinden dolayı da tahliye olmuş ve son seçime kadar da parlamentoda görev yapmıştır." ifadelerini kullandı. Bu durumda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarındaki açık kriterlerle birlikte bir emsal olarak değerlendirilmesinin de gerektiğini savunan Şengün, "Yukarıda açıkladığım nedenlerden dolayı daha önce ifade ettiğim tahliye gerekçelerine ilave olarak her iki sanığın TBMM'ye üye olarak seçilmiş olmaları karşısında, bu kişilerin bu niteliklerinden dolayı da artık kaçma, saklanma ve delilleri karartma şüphelerinin de kalmamış olduğu dikkate alındığında tutuklu sanıklar Mehmet Haberal ve Mustafa Ali Balbay'ın tahliyelerine karar verdilmesi görüşünde olduğumdan aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne muhalifim." dedi.