Baskın Oran – Oya Aydın
EMSALİ YOK
En merak edilen ve tepki uyandırandan başlayalım: KHK’ler sonucu 90.000’e yakın kişi işinden atıldı, tutuklandı, avukatıyla bile görüştürülmüyor. OHAL’de bunun hukuksal temeli var mı?
OHAL KHK’lerinin hukuksal (anayasal) temeli var. Ama içeriklerinin ve uygulamalarının hiçbir hukuksal temeli yok. Şöyle ki:
OHAL, adı üstünde, özgürlükleri geçici olarak kısıtlayan bir hukuksal rejim. Konumuzla ilgili olanlar Anayasa’nın esas olarak 15. ve 121. maddelerinde düzenlenmiş. Ama bu maddelerde insanları kısıtlamaktan çok, insanları iktidarın aşırılıklarına karşı koruma çabası var:
Md. 15: Temel hak ve hürriyetlerin kullanılması olağanüstü hallerde kısmen veya tamamen durdurulabilir. Ama:
a) Uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek şartıyla; b) Durumun gerektirdiği ölçüyü aşmamak şartıyla; c) Kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunmamak şartıyla; ç) Kimseyi din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlamamak şartıyla; d) Suç ve cezaları geçmişe yürütmemek şartıyla; e) Suçluluğu mahkeme kararıyla saptanmamış kimseyi suçlu saymamak şartıyla.
Md. 121/1: 120. madde uyarınca, kamu düzeninin şiddet olaylarıyla bozulması halinde en fazla 6 ay süreyle OHAL ilan edilebilir. Ama:
a) OHAL ilanı “hemen” TBMM’nin onayına sunulur; b) TBMM tatilde ise “derhal” toplantıya çağrılır. TBMM bu OHAL’i kaldırabilir, süreyi değiştirebilir veya her seferinde 4 ay uzatabilir.
KHK'NIN NİTELİKLERİ NELER?
1) Konu bakımından sınırlıdır. Sadece OHAL’in “gerektirdiği” konularda ve ölçülülük ilkesi dikkate alınarak düzenlenebilir. Ör. gazete ve TV kapatma, kişilerin mülkiyet hakkına el konulması, sosyal güvenlik haklarının iptali, üniversite kurmak ve kapatmak veya adını değiştirmek vs. gibi kararlar OHAL’in gerekçesi olan şiddet olaylarının bastırılmasıyla ilgisizdir.
2) Zaman bakımından sınırlıdır. OHAL’in kalkmasıyla birlikte kendiliğinden ortadan kalkar. Bu nedenle, kalıcı kural getiremez. Ör. kalıcı şekilde kimseyi görevden alamaz. [2]
3) Getirdiği kurallar bakımından sınırlıdır. Bunlar yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Md.15’te açıkça sayılmıştır.
4) Yasa değiştirici bir işleve sahipse AYM denetimine tabidir. Ör. OHAL konusuyla ilgisi olmayan, üniversite kuran ve kapatan veya adını değiştiren, devlet şemasını değiştiren, yasalarda değişiklik yapan veya OHAL
sonrası da geçerli olacak hükümler getiren KHK’ler AYM tarafından iptal edilir.
5) TBMM denetimine tabidir. TBMM onayladığı anda da KHK yasa haline gelir ve AYM yargısı devreye girer.
Bütün bunlar gözönüne alındığında, mevcut KHK’lerin Anayasa’ya aykırılıkları açıktır.
AYM'YE GİDİLEMİYOR MU?
AYM'ye gidilemediği bir aldatmaca
Bir kere, OHAL dönemindeki idari işlemlere karşı iptal davası açılabilir; Aydın’da yürütülen soruşturmada tutuklanan 4 yargıç ve 2 savcı hak ihlali gerekçesiyle AYM’ye başvurdu ve 100.000 TL maddi, 10.000 TL de manevi tazminat talebinde bulundu.
İkincisi, Anayasa Md. 148’e göre OHAL KHK’leri için AYM’ye gidilemez ama bu kural Anayasa’ya uygun çıkarılan KHK’ler içindir. Bugünkü KHK’lerin hiçbiri hiçbir biçimde Anayasa’da tanımlanan OHAL KHK’si değil. Konu, zaman, kural, hiçbir sınır tanımıyor.
Hükümet isimlerini KHK koymuş, ama 1876 Anayasası’ndan önce yayınlanmış Padişah fermanlarından hiçbir farkları yok.
AYM, Anayasa'ya uygunluk denetimine tabi tutmak zorundadır.
OHAL KHK’Sİ İPTALİ İÇİN AYM'YE AÇILMIŞ DAVA VAR MI?
CHP Üç Maymun’u oynuyor ama ör. SHP (Sosyaldemokrat Halkçı Parti) 1990 yılında çıkarılmış 2 ayrı OHAL KHK’sini AYM’ye götürdü ve bunların birçok maddesini iptal ettirdi. [5] Hatta, AYM bu vesileyle şu tespitleri yaparak günümüz açısından fevkalade önemli bir içtihat oluşturdu:
1) OHAL’in gerekli kıldığı konularda çıkarılmayan kararnameler OHAL KHK’si sayılamazlar ve bunlar hakkında AYM’ye iptal davası açılabilir.
2) OHAL KHK’leri sadece OHAL süresince geçerlidir. OHAL kalkınca bunlar da kendiliğinden yürürlükten kalkar. OHAL’in veya sıkıyönetimin gerekli kıldığı konularda çıkartılan KHK'ler, bu rejimlerin ilan edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler.
3) OHAL KHK'leri yasalarda değişiklik yapamaz. Çünkü bunlar sadece “OHAL’in gerekli kıldığı konular”a ilişkindir ve OHAL süresince geçerlidir. Bu kuralların OHAL bölgeleri dışında veya OHAL’in bitmesinden sonra da devamı isteniyorsa, yasa çıkarmak şarttır.
AYM ŞİMDİ KENDİ İKİ ÜYESİNİ GÖREVDEN ATARKEN VERDİĞİ KARARDA BÖYLE DEMİYOR?
Demiyor ve zaten bu yüzdendir ki AYM hem kendi içtihadını hem de Anayasa’yı açıkça ihlal etti.
BİNLERCE YARGIÇ VE SAVCI GÖREVDEN ALINDI VE TUTUKLANDI. YARGIÇLAR HANGİ DURUMLARDA GÖREVDEN ATILABİLİR VE TUTUKLANABİLİR?
Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halleri dışında suç işlediği ileri sürülen hâkim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez.
Eşyanın tabiatı gereği, bu kurallara göre “örgüt üyeliği” açısından suçüstü hali olamaz.
Suçüstü ancak adam öldürme, resmî evrakta sahtecilik, hırsızlık, tecavüz, uyuşturucu satma, vb. suçlarda olur.
- 3.000’i aşkın yargıç ve savcının mal varlığına tedbir konuldu.
- 2.131 hakim ve savcı tutuklu.
Üstelik, OHAL ve KHK’ları yokken de bu yasa maddeleri ihlal edilmekteydi.
HUKUKEN YAPILABİLECEK BİR ŞEY YOK MU?
Türkiye’de hukuk bu haldeyken, ulusal olarak yapılabilecek fazla bir şey yok. Şöyle ki:
1 Ekim 2016’ya kadar tatile girdiğine göre, bu KHK’ler TBMM tarafından 30 gün içinde görüşülüp karara bağlanamayacak. Bu durumda hukuken yürürlükten kalkacaklar. Fakat bunu hangi mahkeme, özellikle de ilk derece mahkemesi bu korku ortamında uygulayacak?
Hukuka uygun ve yapılabilir en mantıklı durum, kendisine yapılacak bir bireysel başvuru sonucunda AYM’nin bunları yok hükmünde sayarak iptal etmesi.
AİHM'İN BU KONUDA TUTUMU NE OLUR?
İç hukuk böyle ihlal ediliyorsa, Avrupa hukuku haydi haydi ediliyor.
Bu yüzden Türkiye AİHS’yi askıya aldığını bildirdi. Türkiye daha önce bunu 1990 ve 92’de yaptı. Bu konuda en yetkili kalem olan Dr. Rıza Türmen, askıya almanın denetimden kaçabilmek anlamına gelmediğini hatırlatıyor. Üstelik arada bugün aleyhine büyük farklar var.
O tarihlerde AİHS’nin belli maddelerinin askıya alındığı belirtilmiş, oysa şimdi “genel” bir askıya alma var. AİHM alınan tedbirlerin tehdit azaldığı oranda azalmasını istiyor oysa durum tersine; şimdi bir de FG plakalar toplanmaya başlandı. Ölçülü olmasını istiyor, oysa 1996’da 14 gün mahkemeye çıkarılmamak Türkiye’nin mahkum olmasına yol açmışken bugün gözaltı süresi 30 gün ve bu işkence yapmaya çok müsait; gazetelerde mor suratlı insan resimleri dolaşıyor.
Hepsi bu değil. Tutukluluğa itirazlar dosya üstünden yapılacak, oysa yargıcın tutukluyu görmesi lazım (14. yüzyıldan kalma habeas corpus; “işte vücut” kuralı). Tutuklananların mülkiyet hakkına el konuyor ve bu da 1 Numaralı Protokolün ihlali. O kadar çok ki.
AİHM bunların hiçbirini kabul etmez.
Eskiden hiç duyulmamış bir şey başladı: Mal varlıklarına (para, menkul, gayrimenkul, vs.) ve hatta emekli maaşı ve sosyal güvencelere el konuyor. Bunun hukuksal temeli nedir?
CMK Md. 128’e göre kişinin her türlü para, mal, hak, alacak, vs.’sine el koymak mümkün. Fakat bunun için:
1) Bu değerlerin “soruşturulan veya kovuşturulan suçun işlenmesinden elde edildiğine” (‘suçun işlenişinde kullanılan’ değil!) ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe bulunması gerekir.
2) Durum hakkında BDDK, SPK, Hazine vs. gibi kurumlardan rapor almak gerekir. Alınmış mı bilmiyoruz çünkü şeffaflık sıfır
3) Elkoyma kararını ağır ceza mahkemesi oybirliğiyle vermelidir. Hangi mahkeme vermiş belli değil.
Hepsinden önemlisi, ceza hukukunun 1 numaralı kuralı ihlal ediliyor: “Suçun ve cezanın şahsiliği”. Çünkü mirasçılar da cezalandırılmış oluyor.
Kişinin emekli maaşı, sosyal güvenlik hakkı, miras yoluyla elde ettiği malvarlığına gelince. Bunlar hiçbir biçimde bu Md. 128 kapsamında değerlendirilemez. Zira yasa açıkça “suçun işlenmesinden elde edilen gelir” diyor.
Zaten bu elkoyma hükümleri, kara para ve yolsuzlukla mücadele için AB standartları gereği getirilmiş bir düzenlemeydi. AKP, 17/25 Aralık sonrası malvarlığına elkoymayı zorlaştıran düzenlemeler yapmıştı (21.02.2014 tarih ve 6526 sayılı yasa). [16] Ör. BDDK, SPK, vs’den rapor alma mecburiyeti, “somut delillere dayanan” ve “somut olarak belirlenen” ibareleri, ağır ceza mahkemesinde oybirliği şartı.
Ama AKP iktidarı şimdi kendi getirdiği bu düzenlemeleri tanımıyor.
