Hukuk devletinin en temel ilkeleriyle bağdaştırılabilmesi imkansız uygulamalarla vahim hak ve özgürlük ihlallerinin bilhassa OHAL ortamında, önceki dönemlerde benzeri görülmemiş boyutlara ve yaygınlığa ulaşarak devam ettiği endişe verici bir süreçten geçiyoruz. Bu gidişat karşısında sergilenen ve haksız, keyfî uygulamalara daha da cür’et ve cesaret veren suskunluğa son vermemiz gerektiği inancıyla, hukuk bilinci, birikimi ve duyarlılığına sahip olduğunu düşündüğümüz isimlerle bir soruşturma dosyası hazırlama ihtiyacı duyduk.

Yeni Asya Gazetesine konuşan Emekli Askerî Hakim Dr. Ümit Kardaş , “Bürokratik kurumların özellikle istihbarat örgütlerinin yargıyı yönlendirmesi, yargıyı güvenilir olmaktan çıkarır” diyor. OHAL ortamında yaşanan olaylar ışığında sorularımızı cevaplayan Kardaş’ın değerlendirmeleri merak edilen birçok soruya cevap niteliğinde.

Demokrasiye, siyasi iktidara ve parlamentoya yönelik darbe girişiminde bulunanlar açısından 15 Temmuz 2016’da gerçekleşen bir suçüstü durumudur. Bu girişimde bulundukları sübuta erenler fiillerinin karşılığı cezalara mahkum olacaklardır. Bunların dışında darbe girişiminin azmettiricileri ve iştirakçileri de bulunmalı ve yargılanmalıdır. Bu kaydı düştükten sonra 20 Temmuz 2016’dan bu yana devam eden OHAL uygulamalarında yargının işleyiş süreçlerini temel hak ve özgürlükler , hukuk güvenliği ve evrensel hukuk kriterleri açısından değerlendirmek gerekir.

Gazetecilik faaliyeti üzerinden yazı ve haberler delil olarak gösterilerek çok sayıda gazetecinin tutuklanması,terör örgütü üyeliği ve darbe teşebbüsü suçundan delilsiz iddianameler düzenlenmesi, tutukluluk sürelerinin kanuni dayanağı olmadığı halde uzaması, sivil ölüm anlamına gelen ve 1876 yılında kaldırılan genel müsadere anlamına gelen kapsamlı el koymalar yapılması, avukatın şüpheli veya sanıkla görüşmesinin sınırlandırılması ve kamera kaydına alınarak ve yanlarında bir görevli bulundurularak savunmanın sınırlandırılması adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi sonucunu doğurmakta.Yine iş adamlarının yaptıkları iş ve meslek örgütlerine üye olma, akademisyenlerin de akademik faaliyetleri üzerinden aynı şekilde mağdur edilmeleri, delil olmadan terör örgütü üyesi olarak suçlanmaları, uzun süre tutuklu kalmaları ve mallarına el konulması söz konusu.

Ayrıca binlerce kamu görevlisinin herhangi bir adli soruşturmanın sonucu beklenmeden istihbarat bilgilerine dayanılarak görevlerinden uzaklaştırılmaları, bu işlemlere karşı idari yargı denetimine gidilememesi, bu kişilerden önemli bir kısmının tutuklanması ve bütün mallarına ve gelirlerine el koyma tedbirinin uygulanarak aileleriyle birlikte sivil ölüme mahkum edilmesi süreçleri yaşanmakta. İç hukuka da evrensel hukuka da uymayan bu uygulamalar ifade ve medya özgürlüğünü,çalışma ve iş yapma özgürlüğünü, akademik özgürlüğü, hukuk güvenliğini,adil yargılanma hakkını ihlal anlamına gelmekte.

Darbeciler ve terör örgütüyle mücadele gerekçesiyle özellikle gazeteciler,iş adamları,akademisyenlerle yürütülen soruşturmalardaki gözaltı ve tutuklamalarda masumiyet karinesi, suç ve cezanın şahsîliği, savunma ve âdil yargılanma haklarına riayet edilmemekte. Yapılan gözaltılar MİT’in düzenlediği listelere göre yapıldığından yani delilden sanığa gidilmediğinden en baştan hukuka aykırı. Gözaltında yapılan keyfi ve aşağılayıcı muameleler,tutuklama nedenleri somutlaştırılmadan yapılan tutuklamalar, tutukluluk halinin devamı kararlarında hukuki hiçbir değeri olmayan klişe olarak tekrarlanan ve dosyayla somut bağlantısı olmayan gerekçeler, infaza dönüşen uzun tutukluluk süreleri, avukat görüşmelerindeki kısıtlamalar söz konusu ilkelerin ihlaline neden olmakta. Mesela tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlarda başkalarının kaçmış olması kaçmayıp tutuklanan kişiler bakımından devam gerekçesi gösterilerek şahsilik ilkesi ihlal edilmekte. Yani “onlar kaçtığına göre siz de kaçarsınız” yaklaşımı bir gerekçe olarak kullanılmakta. Oysa AİHM içtihatlarına göre kaçmanın şahısla ilgili somut kanıtlarının dosyada bulunması gerekmekte. 

Gerçekten hastalığı ve yaş durumu nedeniyle cezaevine kalamayacak tutuklular dahi tahliye edilmemekte. Diğer tutukluların çoğunluğu ise delil olmamasına rağmen ağır ceza tehdidi ile karşı karşıya.

Son dönemde, özellikle 16 Nisan sonrasında yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından ne durumdayız? Yargının hür ve bağımsız olduğunu söyleyebilmemiz mümkün mü?

Bütün bunların dışında hakim teminatının ortadan kalktığı açık. Bu teminat hakimlere değil yargılan kişilere tanınmış bir teminat. Yargılanan kişilerde bu anlamda bir güvensizlik var. Avukatlar da bunun farkında. Mesela 31/03/2017’de gazetecilerle ilgili görülmekte olan bir davada mahkeme heyeti 21 tutuklu sanık hakkında tahliye kararı verdi. Medya mensubu bazı kişilerin kışkırtıcı ve yargıyı tehdit eden mesajlarından üç gün sonra heyetin tamamına ve savcıya görevden el çektirildi ve açığa alındılar. Tahliye edilen sanıklar da aniden başka suçlar icat edilerek tahliye olmadan tekrar gözaltına alınıp tutuklandılar. Bu görülmemiş bir skandaldı.

Hakim bağımsızlığı önce iktidara ve parlamentoya karşı korunmakla birlikte medyaya karşı da korunmak zorunda. Bürokratik kurumların özellikle istihbarat örgütlerinin yargıyı yönlendirmesi, istihbarat bilgilerini delilmiş gibi sunması ve mahkemelerin bunları delilmiş gibi kabul etmesi hukuk güvenliğini yok eder, yargıyı güvenilir olmaktan çıkarır. Özellikle siyasi suçlarda bu durum bütün eleştiri, protesto ve muhalefet etme hakkının yok edilmesi sonucunu doğurur.

Söz konusu davalarda Bank Asya’da hesap hareketlerinin bulunması ya da Bylock uygulamasının bir telefona indirilmiş olunması delil olarak değerlendirilmekte. Legal olarak çalışan bir bankada insanların hesabının ya da hesap hareketlerinin bulunması delil olarak kabul edilemez. Söz konusu kişilerin hiyerarşik yapı içerisindeki örgüt bağlantıları, bu bağlantıları somutlaştıran, illiyet bağı kurulabilecek delillerin bulunması gerekir.

YCGK’nın Bylock ile ilgili aldığı karar hukuki olmayıp, MİT’in düzenlediği sadece isim bildiren listeleri delil olarak kabul etmek tüm ceza muhakemesi hukuku birikimini yok etmek demektir. Kişilerin bu program üzerinden örgütün hangi üyeleriyle görüştüğü ve bu konuşmaların içeriğinin ne olduğunun ortaya konulması gerekir. Kaldı ki bu içerikler hakim kararına dayalı olarak dinlenilmemiş olduğundan açıklansalar da hukuka aykırı delil oluştururlar. İletişimin hakim kararıyla dinlenilmesi durumunda dahi bu deliller asli delil olamaz. Ancak kuvvetli delillerin yanında ikincil, destekleyici delil olurlar. Sadece Bylock uygulamasını ya da banka hesaplarını, çalışma yerlerini, yazıları gerekçe göstererek mahkumiyete gidilebiliyorsa bu bizi yargısal süreçle ilgili endişelere, güvensizlik duygusuna götürür. 

Ceza muhakemesi hukuku suçlulardan çok masumların hukukudur. Çünkü tüm özgürlüklerimizin ve haklarımızın kısıtlanması bu kanunla mümkün olmaktadır. Ceza muhakemesi hukukunun evrensel anlamda uygulanıp uygulanmadığı hususu insan hakları bakımından bir ülke için medeniyet, gelişmişlik ve hukuk güvenliği kriteridir.

Kanımca söz konusu davalar bakımından mahkemelerin hangi tarihi suç tarihi olarak kabul edecekleri önem arz etmekte. Nitekim bunun önemini Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks’in 7 Ekim 2016 tarihinde yayınladığı “Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey (CommDH(2016)35) “isimli Memorandum’da, 15 Temmuz sonrası OHAL süresince alınan tedbirlerin “Ceza hukuku yönünden” (Criminal Law Aspects) değerlendirilmesi başlığı altında belirttiği görüşlerinden anlamaktayız. “15 Temmuz’dan sonra kapatılan ve bu Hareketle bağlantılı pek çok örgütün bu tarihe kadar açık ve yasal olarak faaliyetlerine devam ediyor oldukları da şüphe götürmemektedir. Türkiye Cumhuriyetinin herhangi bir vatandaşının o ya da bu şekilde bu hareketle bir irtibatı ya da münasebeti olmamış olmasının ender bir durum olduğuna dair genel bir kabul söz konusudur. “ 

Komiser yukarıdaki değerlendirmelerin bu örgüte üyeliği ya da destek vermeyi suç kabul ederken yasa dışı faaliyetlere iştirak edenler ile örgütün şiddet uygulamaya hazır olduğunun farkında olmaksızın Harekete sempati besleyen veya destek verenler ya da Hareket ile bağlantılı yasal olarak kurulmuş tüzel kişiliklere üye olanlar arasında bir ayrım yapma ihtiyacına işaret ettiğini vurgulamaktadır. Bu nokta aynı zamanda Avrupa Konseyi Genel Sekreteri tarafından da vurgulanmıştır.

Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri yetkilileri, Fetullah Gülen hareketi ile bağlantılı olsa bile yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren kuruluşlara sadece üyelik ya da bu kuruluşlarla irtibatın cezai sorumluluk oluşturmak için yeterli olmadığını ve terör suçlamasının 15 Temmuz tarihinden önceki eylemlere geriye dönük olarak uygulanmayacağını sarih biçimde ifade ederek bu korkuları bertaraf etmeye davet etmekte. Demokrasiye ve siyasi iktidara yönelik darbe girişiminde bulunanlar açısından 15 Temmuz 2016’da gerçekleşen bir suçüstü durumudur. Ancak bunların dışında kalan ve yukarıda durumları belirtilen kişiler için suçun manevi unsuru olan kastın tespiti bakımından suç tarihinin 15 Temmuz 2016 tarihinin kabul edilmesi hem hukuki hem de vicdani olacaktır.

Olağanüstü hal kararnameleriyle getirilen bazı idari tedbirlerin muğlaklığı ve bazı idari yaptırımların cezai bir nitelik taşıyormuş gibi görünmesi karşısında pek çok kişi kendileri yasa dışı bir fiil işlememiş olsalar dahi müeyyidelere maruz kalmaktan haklı olarak korkmaktadır.

Yargı uygulamalarının böylesine yoğun tartışıldığı bir ortamda bilhassa AYM’nin tavır ve yaklaşımı ile hukuk camiasının suskunluğunu nasıl değerlendiriyorsunuz?

Anayasa Mahkemesinin başvurular karşısında kendisini fiilen işlevsiz duruma getirmiş olması kişilerin hukuk güvenliği bakımından toplumsal travmalara neden olacak. Hukuk camiasının da iyi bir sınav vermediği ortada. İktidarın telaş, korku ve öfkeyle yaptığı bazı uygulamaların toplumsal barışı ve hukuk güvenliğini tehlikeye soktuğu açık. Hukukçuların sorunlu alanlarda görüşlerini dile getirmeleri önemli. Tabii iktidarın bu görüşleri değerlendirmesi de.