Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Yüksel Yalçınkaya hakkında verdiği kararın Türkiye’ye yansımalarını değerlendiren hukukçu Nimet Demir, ihlale konu mahkûmiyet kararının on binlerce benzer davaya emsal olacak mahiyette olduğunu belirtti.

Demir, “Anayasamızın 90 ve CMK’nın 311. maddeleri AİHM kararında belirtilen ihlalleri gidermeyi emretmektedir” değerlendirmesinde bulundu.

Eski İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Hukukçu Nimet Demir, bugün Karar gazetesinde AİHM’in aldığı kararı değerlendirdi. Davanın AİHM’e kadar giden süreci ve Türkiye’nin karar sonrası verdiği tepkileri aktaran Demir, yazısının devamında madde madde kararı inceledi.

AİHM’in Yalçınkaya kararının Büyük Daire tarafından verildiğini vurgulayan Demir, “Büyük Daire’nin önüne davalar iki yolla gelmektedir. Birinci yol; Daire’nin verdiği karara itiraz edilmesi, ikinci yol ise; Daire’nin davadan çekilmesi şeklindedir. Olayımızda 2. Daire’nin el çekmesiyle dava Büyük Daire’nin önüne gelmiştir. Muhtemelen 2. Daire, Sözleşme’nin yorumunda ciddi bir sorun gördü onun için çekildi veya önünde bulunan sekiz bin civarındaki benzer davayla ilgili itiraz yolunda zaman kaybedilmeksizin örnek oluşturacak kesin bir karar verilsin diye çekildi. AİHM kararında, Yalçınkaya hakkında ulusal mahkemenin verdiği ve iç hukuk yollarının tüketildiği mahkûmiyet kararında AİHS’nin 6, 7 ve 11. maddelerinin ihlal edildiğine hükmetmiştir” diye kaydetti.

Ardından karara dair incelemelerini paylaşan Nimet Demir, şöyle devam etti:

“İncelemeye ByLock delilinin irdelendiği kanunilik ilkesinin ihlaliyle başlayalım. 7’nci Madde ihlali (suçta ve cezada kanunilik ilkesi); Büyük Daire kararının büyük bir bölümünü ByLock deliline hasretmiştir. Türk Yargısının ByLock’u bir delil olmaktan ziyade terör örgütü üyeliği suçunun unsuru şeklinde telakki ettiğini, bu tarz bir yaklaşımın da suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğunu söylemiştir. Bilindiği üzere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesi, ceza sorumluluğunun genel prensiplerinden olan ‘suçta ve cezada kanunilik’ ilkesini düzenlemektedir. Bu maddeye göre; hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Kanunilik ilkesi tüm ülkelerde olduğu gibi bizim mevzuatımızda da yer almaktadır. Nitekim Anayasamızın 38. maddesi ile Ceza Yasamızın 2. Maddesi suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenlemektedirler.

Olayımıza baktığımızda, Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi yargılama sonucu görüşmelerin içeriğini celp etmeden sanığın ByLock kullandığını belirterek hakkında mahkûmiyet kararı vermiş, bu karar aleyhine yapılan istinaf talebini inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ise ‘mesajların içeriğine ve paylaşımda bulunanların kimliğine bakmaksızın ByLock kullanımı suçun kurucu unsurları için kesin kanıttır’ görüşünü ortaya koyarak, yapılan itirazı reddetmiştir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin bu davada serdettiği görüş ilk derece mahkemeleri, diğer bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay’ın da ortak görüşüdür. Anayasa Mahkemesi’de ne yazık ki bu kabulde bir sakınca görmemiştir. AHİM Büyük Dairesi, Türk Yargısının ByLock’la ilgili bu genel uygulamasının hukuka aykırılığını ‘Mahkeme (AHİM), ByLock kullanımına ilişkin bulgunun, delil değerinin ötesinde, suçun maddi ve manevi unsurlarının varlığına ilişkin bireyselleştirilmiş bir bulgunun yerini aldığı ve böylece Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesinin gerekliliklerini – Yargıtay tarafından yorumlandığı şekliyle – kanunilik ilkesine aykırı olarak atladığı ve konuyu 7. maddenin alanına soktuğu kanaatindedir’ ifadeleriyle dile getirmiştir. AHİM bu kararıyla, ne yazık ki yargımızın delil ile suçun unsurlarını birbirine karıştırdığını, delili suçun unsurları yerine ikame ederek binlerce yıllık yasallık ve öngörülebilirlik prensibini, yani suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini söylemiştir. Esasen yargımız bunu hep yapmaktadır. Hatırlayalım, yaklaşık iki buçuk ay kadar önce Yargıtay 3. Ceza Dairesi milletvekili seçilen Can Atalay’ın tutukluluğunun devamı kararında Anayasanın 14. maddesinin sahip olmadığı belirlilik ve hukuki öngörülebilirlik durumunu yorum yoluyla sanık aleyhine genişletmiş ve böylece ceza hukukunun kanunilik prensibine açıkça aykırı davranmıştı. 23.07.2023 tarihli Karar Gazetesinde yayımlanan ‘Norma İndirgenen Hukuk, Teknisyene Dönüştürülen Hukukçu’ başlıklı makalemde bu konuyu ayrıntısıyla incelemiştim. Merak edenler bakabilir. Geçelim.

AİHM’in bu kararı açıklandıktan hemen sonra Sayın Adalet Bakanı sosyal medya hesabından ‘AİHM açıkça delil değerlendirmesi yapmak suretiyle yetkisini aşmış ve ulusal mahkemelerin hukuk kurallarının uygulanması ve delil değerlendirme yetkisini inceleme konusu yapmıştır’ değerlendirmesinde bulunmuştur. Sayın Bakan bu beyanından bir iki gün sonra ise AİHM kararıyla ilgili incelemelerinin devam ettiğini belirtmiştir. Muhtemelen detaylı incelemelerinde AİHM’nin delil incelemesi yapmadığını, Türk Yargısının delili suçun öğeleri yerine ikame etmesinin yanlışlığını ihlal konusu yaptığını göreceklerdir.

6’ncı Madde ihlali (adil yargılanma hakkı); AİHM, F…’nün terör örgütü kabul edilme sürecine değinmiştir. Buna göre ilk olarak Milli Güvenlik Kurulu 26.05.2016 tarihinde F…’nün terör örgütü olduğunu dillendirmiştir. Akabinde Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi 16.06.2016 tarihli kararında FETÖ’nün terör örgütü olduğuna hükmetmiş, bu kararın istinaf edilmesi üzerine, dosya Samsun Bölge Adliye Mahkemesi önüne gitmiştir. Anılan Mahkeme 07.03.2017 tarihinde ilk derece mahkeme kararını isabetli bulmuştur. Daha sonra Yargıtay ilk derece mahkemesi sıfatıyla 24 Nisan ve 26 Eylül 2017 tarihlerinde FETÖ’nün terör örgütü olduğu yönünde kararlar vermiştir. Olayımızda sanık ByLock’u 2015-2016 başları arasında kullanmış, Bank Asya’ya 28.02.2014-31.12.2014 tarihleri arasında para yatırmış, Aktif Eğitim-Sen Sendikasından ise Haziran 2016 tarihinde ayrılmıştır. ByLock ile ilgili ulusal yargının kabulünün hukuka aykırılığı 7. madde değerlendirmesi sırasında ortaya konulmuştur. Yargımız, Bank Asya’ya para yatırma ve sendika üyeliğini tali delil olarak nitelendirmiş ise de, anılan eylemler Mahkemelerin F…’yü terör örgütü kabul kararından önce gerçekleşmiştir. Bu durumu gözeten AHİM söz konusu delillerle ilgili ‘Bu bağlamda, söz konusu eylemlerin, gerçekleştirildikleri tarihte, yasallık karinesinden yararlanan görünüşte yasal eylemler olduğu’ değerlendirmesinde bulunmuştur. Ayrıca AHİM, mahkemelerimizin ByLock’a sorgulanamaz bir delil statüsü verdiğini, bu tavrın ise sanıkları kendilerini savunamaz bir konuma soktuğunu belirtmiş, tüm bu verilerden hareketle adil yargılama hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir.

6’ncı Madde ihlali (toplantı ve dernek kurma özgürlüğü); AHİM, yasal olarak kurulmuş bir sendikaya (Aktif Eğitim-Sen) ve bir derneğe (Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği) üye olmayı örgüt üyeliğine karine sayan yargımızın kabulünü toplantı ve dernek kurma özgürlüğü hakkının ihlali olarak nitelendirmiştir. Bu karar Türk Yargıcının da içinde bulunduğu heyetçe ve oy birliğiyle alınmıştır. İhlal her yönüyle aşikârdır. Dolayısı ile detaya girmek, malumu ilam kabilinden olacaktır.

Gerek AHİM, gerekse Anayasa Mahkemesinin hak ihlali kararları başvurucular hakkında sonuç doğurmaktadır. İhlal derdest bir davaya ilişkin verilmiş ise kovuşturma sırasında bu ihlalin giderilmesi gerekir. Eğer ihlal kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü hakkında verilmiş ise bu durumda elbette CMK 311. madde kapsamında yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilecektir. Derdest davalarla ilgili ihlal başvurularının tarihi yenidir. Hatırladığım kadarıyla Ergenekon ve Balyoz davalarıyla gündeme gelmiştir. Kovuşturması devam eden davalarla ilgili AİHM’in en son Kavala ve Demirtaş kararlarına gösterilen direnç malum. Anılan kararlar tabiri caiz ise arkaya dolanmak suretiyle battal hale getirilmiştir. AİHM’nin bu kararlarına direnç sebebiyle Avrupa Konseyi’nin yaptırım kararları gündemde bulunmaktadır. Genel olarak şimdiye kadar AİHM ve Anayasa Mahkemesi’nden alınan ihlal kararları emsal gösterilerek aynı konumdaki verilen ve kesinleşen hükümlüler aleyhine yapılan yeniden yargılanma talepleri ‘kesin hüküm otoritesi’ gerekçe gösterilerek pek kabul edilmiyordu. Ancak bu uygulamanın yanlışlığı Anayasa Mahkemesi’nin 26 Ocak 2023 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İbrahim Er ve diğerleri davasında ortaya konmuştur. Yüksek Mahkeme söz konusu kararında ihlal kararının emsal davalara teşmili gerektiğini, aksi halde aynı meseleye ilişkin tüm uyuşmazlıkların Anayasa Mahkemesi önüne taşınması sonucunu doğuracağını söylemiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararından sonra ihlale ilişkin tespitlerin artık benzer davalarda da dikkate alınması gerekmektedir. Yalçınkaya kararına geldiğimizde, AİHM Bank Asya’ya para yatırma, ByLock kullanımı, sendika ve dernek üyeliğiyle ilgili ulusal yargının yaklaşımının başvurulan davaya münhasır olmadığı, sistematik bir şekilde benzer tüm davalarda uygulandığını, bu yüzden kararın benzer diğer davalara da teşmil edilmesi gerektiğini Sözleşmenin 46. maddesi kapsamında bizzat gündeme getirmiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin İbrahim Er kararı ve AİHM Yalçınkaya kararındaki emsal dava vurgusu dikkate alındığında, Yalçınkaya kararındaki ölçülerin hem derdest davalarda dikkate alınması, hem de talep halinde karara bağlanmış ve kesinleşmiş hükümlerin ele alınarak yeniden yargılanmasında gözetilmesi gerekmektedir.

AİHM Yalçınkaya kararında; adil yargılama hakkının, dernek kurma hakkının ve ceza sorumluluğunun genel ilkelerinden olan suçta ve cezada kanunilik prensibinin ihlal edildiğini belirtmektedir. AİHM’in bu kararı 17 yargıçtan oluşan Büyük Daire tarafından verilmiştir ve kesindir. Karar gerekçesine baktığımızda, ihlali temellendiren argümanların tutarlı olduğunu, hukuki denetim sınırları içerisinde kalındığını, Mahkemenin geçmiş uygulamalarıyla paralellik arz ettiğini görmekteyiz. İhlale konu mahkûmiyet kararı on binlerce benzer davaya emsal olacak mahiyettedir. Anayasamızın 90 ve CMK’nın 311. maddeleri AİHM kararında belirtilen ihlalleri gidermeyi emretmektedir. Gönül ister ki yargımız, insan haklarını ve hukukun üstünlüğünü şiar edinmiş AİHM’in tecrübesinden süzülen ihlal kararlarını kerhen değil inanarak ve isteyerek kendine rehber edinsin.