Darbe girişiminden hemen sonra ilk önce açığa alma ve akabinde verilen ihraç kararları ile, demokratik bir toplumun en önemli erki olan “hukuk/yargı erki” adeta yerle bir edildi ve tüm geri kalan hakimlere de bağımsız/tarafsız düşünmemeleri mesajı verildi. 

Peki gerçekten bu hâkimlerin ihracı ve akabinde tutuklanmaları ve hatta bazılarının olası kasta varan ölümleri haklı nedenlere dayanıyor muydu? 

İsterseniz bu konuyu uluslararası bir yargı kurumu olduğu kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) kanaatlerine/tespitlerine göre yorumlayalım.

AİHM, 03/03/2020 tarihinde, HSK’nın ihraç gerekçesini bir hakimin (Hakan Baş / Türkiye, Başvuru no. 66448/17) haksız tutuklama başvurusu bağlamında ele aldı. Bu kararın muhatabı bir hakim olunca ve meslekten ihraç edilen yaklaşık 5000 hakimin ihraç gerekçesi aynı olunca haliyle karar da önemli oldu. 

Kararın eleştirilecek yönleri olduğu gibi ulaşılan ihlal tespitlerinin deşifre edilmiş ve bir uluslararası karara bağlanmış olması da hafife alınmayacak bir olgudur. Şimdilik bu yazımızda sadece HSK işlemlerine ve AİHM’in bu yöndeki tespitlerine değineceğiz.

Başvurucu hakkında, 15/07/2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsünü organize ettiği Hükûmetçe iddia edilen Fethullah Gülen yapılanması ile iltisaklı bulunduğu gerekçesiyle cezai soruşturma açılmıştır. 

16/07/2016 tarihinde HSK, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunun 82. maddesi (görevden doğan suç soruşturması) uyarınca idari soruşturma başlatmış ve müfettiş atamıştır. Aynı gün HSK anılan Kanunun 77 (soruşturma nedeniyle geçici görevden uzaklaştırma) ve 81. (uzaklaştırma süresi ve incelenmesi) maddeleri uyarınca başvurucuyu diğer 2735 hakim/savcı ile birlikte ve ortak bir gerekçe ile görevden uzaklaştırmıştır.

Burada dikkat çekilen husus, HSK’nın Kararını, atadığı müfettiş raporuna veya yapılan cezai soruşturma kanıtlarına değil de darbe girişiminden önce sağladığı anlaşılan istihbarat bilgilerine dayandırması olmuştur (bk. AİHM Kararı prg. 16). 

Bu şüphesiz hakimleri koruyan yasal ve anayasal tüm normların çiğnenmesi anlamına gelmektedir. İlk önce 3000’e yakın ve kısa aralıklarla 5000’e yaklaşan (hakim statüsündeki Anayasa Mahkemesi Raportörleri, Sayıştay Denetçileri, Askeri Yargı mensupları, İdari Kadroda bulunanlar da ayrıca dikkate alınmalıdır ki bu durumda sayı 5000’i geçmektedir) incelemelerin, aslında HSK yetkili birimleri tarafından yapılmadığı, önceye dayalı ince işçiliğin uygulandığı bir fişleme listesine bağlı olarak gerçekleştiğinin kanıtıdır. Şüphesiz HSK, AİHM’ye gönderdiği savunması ile bilerek ya da bilmeyerek açıkça suçunu itiraf etmiştir (prg. 16).

Diğer yandan 16 Temmuz’da başvurucu ile birlikte 2735 hakim hakkında ceza soruşturması açılmıştır. 23 Temmuz günü 667 sayılı KHK çıkartılmıştır. Bu KHK ile HSK’ya hakimleri meslekten ihraç görevi verilmiştir. Fakat HSK’nın bunu yapabilmesi için 2802 sayılı Kanun ve Anayasanın sağladığı (md 139) güvenceler bağlamında hareket etmesi gerekiyordu. 

Normalde bir hakimin tutuklanması için ağır cezalık suçüstü halli oluşması lazımdır (2802 sayılı Yasa md. 88). Ancak anılan olay gecesinde hiçbir hakim eline silah alıp sokağa çıkmamıştı. Dolayısıyla ağır cezalık suçüstü koşulu gerçekleşmediği halde tutuklanmalar başlamıştı. 

Kanuna göre hakimlere ilişkin suçlar görevden kaynaklanmışsa disiplin soruşturması başlatılmalıdır (md 62 vd). Eğer söz konusu suçlar kişisel bir eylemden kaynaklanmış ise, genel hükümler uyarınca cezai soruşturma yapılacak ve ayrıca HSK uygun görürse disiplin soruşturması da başlatabilecektir. Fakat cezai soruşturmaya bağlı bir meslekten ihraç kararı verilecekse her hâlükârda hükmün kesinleşmesi gerekmektedir (md 96). İdari soruşturma ile ihraç işlemi uygulanacaksa bu durumda da Kanunun 62 ve devamı maddelerince prosedürün işletilmesi gerekir. Örneğin madde 71’e göre “Hakim ve savcılar hakkında, savunmaları alınmadan disiplin cezası verilemez.” 

Oysa HSK, açıkça bu hükümlere aykırı biçimde hükmün kesinleşmesini beklemeden, idari soruşturma kaidelerine uymadan, bir savunma almadan, hiçbir zaman başvurucu ve meslektaşlarına açıklamadığı istihbarat raporları ile önce meslekten uzaklaştırma ve akabinde de ihraç kararını vermiştir. 

Buna göre hakim Baş ve 2847 meslektaşı, kanun ve anayasanın sağladığı tüm güvencelerden uzak bir biçimde önceden sağlanan fişleme raporları ile toplu bir liste ile 24/08/2016 tarihinde ihraç edilmiş ve HSK bu suçu AİHM dosyasında açıkça kabul etmiştir.

AİHM, HSK’nın sunduğu hakimlerin meslekten atılma gerekçesini oluşturan 669 sayfalık dokümana temas etmiştir (prg 188). AİHM, bu belgelerde, doğrudan ve kişisel olarak başvurana ilişkin herhangi bir “olgu” veya “bilgi” bulunmadığını, kararda disiplin ve ceza soruşturmasına konu olduğu belirtilen kişiler arasında başvurucunun yer almadığı ve adının hiç geçmediğini kayda almıştır. 

Nitekim anılan gerekçe, hikayeler ve teorik açıklamalar ile dolu olup, hükümeti ilgilendiren birkaç soruşturma ve medyatik birkaç davadaki hakimlerin isimlerine yer verildikten sonra, suçun şahsiliği ve kanıt ilkeleri bir tarafa bırakılarak, 2847 hakim toplu liste ile ihraç edilmiştir. Maalesef bu gerekçe, mahkemeler ve AYM tarafından her hakim için geçerli ve etkili bir değerlendirme ve delil olarak görülürken AİHM, suçun şahsiliği prensibine riayetle kişi bazlı incelemeyi yapmıştır.

Yine AİHM kararının 15-22. paragrafları arasındaki HSK’nın ihraç nedenlerine bakıldığında, tüm açıklamaların genel ve soyut ve başvurucunun özel durumu ile ilişkili olmadığı açıkça görülmektedir. 

AİHM’in HSK kararını yorumladığı bir başlık da “dosyaya erişimin kısıtlanması konusu” ile ilgili başlık olmuştur. Başvurucunun ilk tutuklama gerekçesi HSK kararına dayanmakta ve başvurucu bu karar içeriklerine ulaşamamış, ancak AİHM, zaten HSK kararının tutuklamanın bir kanıtı olarak kullanılamayacağını, içinde objektif ve makul nedenler bulunmadığını tespit ettiği ve bu konuda ihlal verdiği için buradaki hak kaybı şikayetini incelemeye gerek görmediğini ifade etmiştir (prg. 235).

AİHM, Hükümetin (dolayısıyla HSK’nın), başvuranın bir örgüt üyesi olduğu, darbe girişimi öncesinde de hakkında soruşturma bulunduğu iddialarını kanıtlamadığını tekrarlamıştır (prg 188).

HSK’nın istihbarat bilgilerine dayanması ve bunun ihraç ve soruşturma nedeni yapılması konusunda AİHM, bu dosya özelinde istihbarat bilgilerinin tutuklamaya dayanak olup olamayacağını tartışmayacağını belirtmiştir. Çünkü AİHM’e göre “Hükümet, HSK’nın kararı için yeterli olgusal bir dayanak zaten sağlamamıştır. Ayrıca başvurucunun ilk tutuklamasına dayanak hiçbir delil yoktur. HSK’nın kararı bir delil olamaz ve kaldı ki Anayasa Mahkemesi de böyle değerlendirmiştir (AYM Mustafa Açay kararı 2016/66638, prg 54 ve E.A kararı, 2017/78293, prg 57).”

Burada yeri gelmişken AİHM’nin temas ettiği AYM kararını da değerlendirmekte yarar vardır. Çünkü son 5 yıldır temel haklar kapsamında özellikle belli muhalif gruplara karşı taraflı tutumunu devam ettiren AYM, nasıl oldu da HSK kararını tutuklama için yeterli delil kabul etmemiştir. Bunun masum bir insan hakları yaklaşımını olduğunu düşünmek en basit hali ile naiflik olacaktır.

Bir yandan AYM, HSK ihraç kararının tek başına kişinin suç işlediği kanıtını oluşturmayacağını ortaya koyarken, diğer yandan ceza soruşturmalarına konu olan iddiaların ihraç gerekçesine de konu olmasını göz ardı ederek, yargılama dosyaları ile ilgili binlerce hakim başvurularını kabul edilemez bulmuştur. Sırf bu çelişki bile AYM’nin samimiyetsizliğini kanıtlamaya yeterdir.

O zaman AYM neden böyle bir karar vermiş olabilir? 

Öncelikle AYM’nin bilinçli olarak bu kararı aldığı bilinmelidir. AYM, bu kararı ile, hakimlerin idari bir soruşturmaya bağlı olarak değil sadece 667 sayılı KHK ve OHAL şartları bağlamında ihraç edildiğini göstermeye çalışmaktadır ki, tamamıyla Hükümet-HSK ve AYM arasında planlanan bir durumdur. Bu yol ile başvurucuların “biz görev suçu nedeniyle ihraç edildik, buna göre disiplin hukuku prosedürünün uygulanması gerekiyordu” biçimindeki itirazların bertaraf edilmesi amaçlanmıştır. 

Tüm bu çaba tabi ki boşa çıkmıştır. Nitekim AİHM, tutuklamanın 2802 sayılı Kanun kuralları içerisinde yapılmadığını belirtip ihlal kararı vererek, hakimlerin ağır cezalık suçüstü hali ile değil anılan yasanın sağladığı güvencelere aykırı olarak tutuklandığını ortaya koymuş ve soruşturmaların HSK eliyle başlatılarak idari bir hal aldığını (görev kaynaklı) vurgulamıştır.

Öte yandan AYM’nin anılan bilinçli hamlesini fark etmeyen AİHM’in, HSK’nın istihbarat bilgilerine dayanarak binlerce hakimi mağdur etmesi ve “istihbarı yol ile alınan bilgilerin” idari ve cezai soruşturmalarda kullanılması gerçeği karşısında, istihbarat bilgileri hukuksuzluğunu inceleme dışında bırakmış olması uygun olmamıştır. Bu durum, temel hakların Hükümet oyunları karşısında güçsüz kalması sonucunu doğurmuştur. Bugün on binlerce insan kendilerine açıklanmayan istihbarat bilgileri kapsamında yargılanmaktadır. 

Tüm bu eleştiri ve eksikliğine rağmen Mahkeme, ilk tutuklama sırasında Sözleşmenin 5/1-c maddesi uyarınca başvuranın tutukluluğunu haklı kılan herhangi bir olgu veya bilgi bulunmadığını, tutuklamayı hâkli kılacak makul şüphe oluşmadığını, HSK karar ve gerekçelerinin delil değeri olmadığını, bu nedenle Sözleşme’nin 5/1 hükmünün ihlal edildiğini tespit etmiştir (prg 179, 193-195-201).

Buna göre şöyle bir sonuca ulaşmak mümkündür. Eğer başvurucunun davası iç hukukta kesinleşmiş ve hukuksal süreci tüketilmiş bir başvuru olsaydı, Mahkeme, çok büyük ihtimalle ByLock kullanımı da dahil hiçbir delilin başvurucunun isnat edilen suçtan ceza almasını sağlamaya yeter olmadığını söyleyecek ve adil yargılama hakkında ihlal kararı verecekti. Böylece ByLock iddiası dahil diğer hayali suçlamalar başvurucunun şahsında tüm meslektaşları için çökmüş olacaktı.