Doç. Dr. Mustafa Şentop: AYM eğer iptal kararı verirse, pratikteki en uygun yol, iptal edilen hükümlerin yerine yeni düzenlemeleri referanduma sunulan değişiklik metnine eklemektir. TBMM bu konuda hazırlıklı olmalıdır. Aksi halde, AYM’nin iptal kararıyla, sadece çok önemli bir anayasa değişikliği boşa çıkarılmış olmakla kalmaz, TBMM’nin kurucu iktidar yetkisi onarılmaz bir darbe almış olur. Anayasa Mahkemesi’nin Zor Sınavı: Anayasayı Çiğnemeden Anayasayı Korumak Anayasa değişikliklerinin Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından incelenmesi her kesimde merak ve şüphe ile karşılanmaktadır. Pek çok kimse, AYM’nin anayasa değişiklik paketi hakkında olumsuz bir karar vereceğini beklemektedir. Mahkemenin önceki kararları ve kamuoyuna vermiş olduğu imaj bu beklentilere haklılık kazandırmaktadır. Ama her şeye rağmen, soğukkanlı değerlendirmelerden ayrılmamakta fayda vardır. AYM’nin geçen hafta içinde tamamlamış olduğu “ilk inceleme” sonunda verdiği karar da bu şüpheli bakışların etkisinde kaldı. Aslında, bu ilk aşamadaki karar, rutin bir karardı; genel değerlendirmeler yapmaya müsait bir veri sunmamaktaydı. AYM, önüne gelen her davayı, iki aşamada inceler. Davanın açılma tarihinden itibaren 10 gün içinde yapılan incelemeye “ilk inceleme” adı verilir. Bu aşamada, AYM’nin kuruluş kanununa göre, dava dilekçesindeki imzaların sayısı ve doğruluğu ile gerekli açıklamaları içerip içermediği incelenmektedir. Eğer dilekçe aranan şartları taşımıyorsa eksikliklerin tamamlanması için iade edilir; eksikler tamamlanınca yeniden değerlendirilip kabul edilir. Bu aşama sadece belli hususlara münhasır, teknik inceleme aşamasıdır. AYM’nin davayı ilk inceleme aşamasındaki kabulü olumlu olumsuz yorum yapmak için bir zemin sunmamaktadır. Gerçi AYM, bazı davalardaki tutumları dikkate alınırsa, bu aşamada da davayı reddedebilirdi. Mesela, AYM, önüne gelen davalarda, nitelendirmeleri kendisinin yapacağını, TBMM tarafından bir işleme verilen ad ve tanımla sınırlı olmadığını söylemektedir. Bir TBMM kararı AYM’ne göre bir “iç tüzük değişikliği” olarak tanımlanabilir. Aynı yorumlama yeteneği ile AYM’nin kuruluş kanunundaki sınırlayıcı düzenlemeyi, “ortada dava konusu yapılabilecek bir hukuk metni yoktur” değerlendirmesiyle aşmak mümkündür. Böylece, AYM, ilk inceleme aşamasında da bu davayı reddedebilirdi. Ancak bu, önceki benzerlerinde olduğu gibi, zorlama bir yorum olurdu. AYM ilk incelemeden sonra, davanın esasını, yani dava dilekçesindeki iddia ve talepleri değerlendirecektir. Buna esasın incelenmesi denildiği için, çoğu kişiye “şekil – esas” incelemesi ayrımını hatırlatmakta, sadece şekil bakımından denetlenebilecek anayasa değişikliklerinin esas bakımından da inceleneceğinin işareti olarak algılanabilmektedir. Halbuki bu algı tamamen yanlıştır; esasın incelenmesi, dava dosyasının kapağının açılması anlamına gelir ve AYM’ndeki her davanın ikinci inceleme aşamasıdır. Bunun anayasa değişikliklerinin denetiminde sadece şekil bakımından inceleme anlamına geldiğinde hiçbir tereddüt yoktur. O halde, AYM’nin vermiş olduğu karar, sadece, “ilk inceleme” aşamasının tamamlandığını ve ikinci aşamaya geçildiğini göstermektedir. AYM, davayı şekil bakımından inceleyeceğini beyan etmiştir. Bu açıklama, muhtemeldir ki, kısaca değinmiş olduğumuz karışıklığını önlemek amacıyla yapılmıştır. Anayasa değişiklikleirnin şekil bakımından denetlenebileceği, anayasada açıkça yer aldığı için, AYM’nin yapacağı denetimi başka bir şekilde ifade etmek de esasen mümkün değildir. AYM’nin ikinci aşamadaki incelemesinde, kanaatimce, üç önemli nokta üzerinde tartışılacaktır. Bunlardan birincisi, henüz referandumdan kabul edilmemiş bir anayasa değişikliğinin, bu aşamada, denetlenip denetlenemeyeceği meselesidir. Zorunlu olarak referanduma sunulan anayasa değişiklikleri, referandumda kabul oyu almadıkça hukuk âleminde varlık kazanamaz. Bu aşamada ortada denetleme konusu olabilecek bir hukuk metni yoktur. Böyle bir metnin AYM tarafından denetlenebilmesi de mümkün değildir. Bu şekliyle konu ilk kez AYM'nin önüne gelmektedir. Daha önce zorunlu olarak referanduma giden bir değişiklik denetlenmemiştir. Mayıs 2007’de kabul edilen cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesiyle ilgili anayasa değişikliği AYM tarafından Temmuz 2007 ve Ekim 2007’de denetlenmiştir. Ancak bu değişiklik, 367’nin üzerinde oy almış bir değişiklikti ve ihtiyari olarak cumhurbaşkanı Sezer’in kararıyla referanduma sunulmaktaydı. Bugün tartışma konusu olan anayasa değişikliği ise 367’nin altında oy almış olduğu için zorunlu olarak referanduma sunulmaktadır. Böyle zorunlu referanduma sunulan anayasa değişiklikleri, referandumdan kabul oyu alana kadar “teklif” aşamasındadır; henüz “kanunlaşmamış”, hukuk âleminde varlık kazanmamış, geçerli hale gelmemiştir. Bu sözünü ettiğim husus “yürürlük”ten farklıdır. Bir kanunun AYM’nde denetlenebilmesi için yürürlüğe girmesi şart değildir; kanunların yürürlük tarihleri farklı olabilir. Bir kanunun denetlenebilmesi için yürürlüğe girmesi şart değilken, hukuken geçerli hale gelmesi yani hukuk aleminde varlık kazanması şarttır. Zorunlu olarak referanduma sunulan bir anayasa değişikliği metninin henüz hukuk aleminde varlık kazanmadığı, geçerli hale gelmediği tartışmasızdır; anayasada, bu metinden “kanun” diye bahsedilmesi bu maddi gerçeği değiştirmez. Referandumda reddedilen bir anayasa değişikliği hiç yapılmamış sayılacaktır. Bu bakımdan, AYM’nin önünde henüz denetlenebilir hale gelmiş, hukuken varlık kazanmış bir metin yoktur. AYM, bu bakımdan öncelikle bu sorunu bir çözüme kavuşturmak zorundadır; AYM böyle bir tartışmadan kaçamaz. Eğer AYM bu haliyle anayasa değişikliği metnini inceleyebileceğine karar verirse, kanunlaşma aşamasından önce bir metni incelemiş, yani “ön denetim” yapmış olacaktır. Bu ise mevcut sistemin kabul etmediği bir denetim şeklidir. AYM anayasa değişiklik metnini bu aşamada inceleyebileceğine karar verirse, ikinci olarak, dava dilekçesinde talep edilen hususları incelemeye başlayacaktır. Şunu unutmamak lazım; Mahkeme içerik denetimi yapamadığı gibi, şekil denetimi bakımından da mutlak bir yetkiye sahip değildir. Anayasa değişikliklerinde şekle ilişkin bir çok mesele vardır; bunların hepsini AYM’nin denetleyebilmesi sözkonusu değildir. Anayasa, AYM’ni, sadece şekil bakımından denetimle sınırlamış değildir; şekil meselelerinden sadece üçüyle sınırlamıştır. Bunlar, 1) anayasa değişiklik teklifinin yeterli sayıda (en az 184) imzayı içerip içermediği, 2) TBMM'deki oylamalarda anayasa değişikliklerinin asgari yeterli oyu (en az 330) almış olup olmadığı, 3) anayasa değişikliğinin yapılan iki görüşmesi arasında 48 saatlik sürenin geçirilip geçirilmediği hususlarıdır. Bu üç mesele dışında şekille ilgili de olsa, bir başka konuyu Mahkeme tarafından incelenemez. Anayasanın 148. Maddesindeki açıklık hiçbir tartışmayı kaldırmayacak netliktedir. Üçüncü tartışma konusu bu noktada karşımıza çıkmaktadır. AYM'nin, dava dilekçesinde talep edildiği gibi, anayasanın 2. maddesinde belirtilen nitelikler bakımından bir denetim yapması şekil denetimin dışına çıkması anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi 6 Haziran 2008 tarihli kararında böyle bir inceleme yapmıştı. Ancak bunun çok açık bir anayasa ihlali olduğu o zaman da tartışılmıştı. AYM’nin sadece vermiş olduğu kararının değil, bizatihi Mahkeme’nin meşruiyeti bu karardan büyük bir zarar görmüştü. Mesele basittir, anayasaya uygunluk denetimi yapan bir mahkeme öncelikle kendisi anayasaya uymak zorundadır; anayasayı ihlal eden mahkeme kendi bindiği dalı keser, meşruiyet zeminini tahrip eder. AYM’nin “anayasayı koruma” görevinin bulunduğuna dair varsayımlarla böyle bir tutumu temellendirme çalışmaları tamamen bilgisizlikten kaynaklanmaktadır. Bu görüşü savunanlara göre AYM, anayasayı ve özellikle anayasanın ilk üç maddesinde yer alan esaslarıyla rejimi korumakla görevlidir. Bu çıkış noktası tamamen yanlış ve geçersizdir. Öncelikle, AYM, anayasada görevleri ve yetki sınırları belirlenmiş bir kurumdur. Eğer AYM’nin rejimi korumak gibi bir genel görevi varsa, neden anayasa bir takım sınırlar koyma ihtiyacı duymuştur? AYM de, diğer kurumlar gibi, anayasada kendisine yetkiler verilen ve sınırlar çizilen bir kurumdur; rejimi korumak gibi genel ve sınırsız bir görevi yoktur. Burada, değerlendirmemi daha da açıklayacak ve AYM’nin denetim sınırlarının mantığını ortaya koyacak bir varsayıma değinmek istiyorum. AYM’nin rejimi korumakla görevli olduğunu söyleyenler, bu yanlış temelden hareketle, anayasa değişiklikleri üzerinde Mahkemenin sınırsız bir denetleme yetkisine sahip olduğu sonucuna varmaktadırlar. Hâlbuki anayasa, AYM’ne rejimi koruma görevini bir genel görev olarak vermiş olsaydı, herhalukarda AYM’nin anayasa değişikliklerine müdahil olmasını öngörürdü. Ama durum böyle değildir. Deniyor ki, “anayasanın ilk üç maddesinin değiştirilmesi, dördüncü madde ile yasaklanmıştır; o halde AYM ilk üç maddeye aykırılık bakımından denetleme yapmak zorundadır”. Pozitif hukukta hiçbir dayanağı olmayan bu değerlendirme, mantıki bakımdan da geçersizdir. Şöyle bir düşünelim, anayasanın değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek maddelerinden biri olan üçüncü maddesinin değiştirilmesi teklif edilse ve bu değişiklik teklifi TBMM’den, varsayalım ki 367’nin üzerinde milletvekilinin oyu ile geçmiş olsa, Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girse… Böyle bir anayasa değişikliği hakkında cumhurbaşkanı ile 110 milletvekilinin AYM’de dava açma yetkisi bulunmaktadır. Anayasa değişikliğine karşı çıkan ve dava açacak milletvekili sayısının 110’u bulamadığını, cumhurbaşkanının da dava açmadığını varsayalım. Anayasa değişikliği Resmi Gazete’de yayımlandıktan sonra 10 gün içinde dava açılmazsa, bir daha dava konusu yapılamaz. Anayasa değişikliklerinin sadece şekil bakımından denetlenebileceği, şekil denetiminin ise itiraz yoluyla AYM’ne götürülemeyeceği de ortadadır. Bu durumda, anayasanın değiştirilmesi dahi teklif edilemeyen bir maddesi değiştirilmiş olduğu halde bu değişikliği AYM denetleyemez. AYM’nin re’sen (kendiliğinden) denetleme yetkisi yoktur. O halde, teknik olarak, anayasa değişikliklerinde AYM’nin, bu örnekte de olduğu gibi, devreye giremeyeceği ihtimaller mevcuttur. Bu durum, AYM’nin rejimi koruma gibi bir genel görevinin ve buna bağlı yetkilerinin bulunmadığını göstermektedir. Anayasa koyucu eğer rejimi koruma görevi vermek istemiş olsaydı, AYM’ne anayasa değişikliklerini re’sen de denetleme yetkisi verirdi; vermemiştir. Bu kurguyu AYM’ne anayasada ve kanunlarda tanınan yetkiden çok daha fazla yetki ve özel misyon atfedenlere bir düşünme imkanı sunmak için ortaya koyuyorum. Bir hukuk sistemi AYM’ne rejimi koruma misyonu vermiş olsaydı, bu konuda her ihtimali kapsayan bir hüküm koyardı. Hâlbuki açıkladığımız varsayımda, AYM rejimi koruyamamaktadır. Demek ki rejimi korumak gibi bir misyon aslında yoktur; bu sadece bir hayaldir. Üstelik görev ve yetkinin suiistimali suretiyle gerçekleştirilmeye çalışılan bir hayal… Anayasa, AYM kadar TBMM’ye de, siyasete de, halka da güvenmektedir; başka bir ihtimali düşünemeyiz. TBMM, bir başka varsayımda, 500 milletvekilinin oyu ile AYM’ni de büsbütün kaldırabilir; dava açılmadığı takdirde bu da yürürlüğe girer ve Mahkeme ortadan kalkar. Rejimi kim koruyacak o zaman? Bir fikrin geçerliliğini çeşitli ihtimallerde test etmeliyiz; ilk bakışta çok parlak gibi gelen bir fikir, aslında saçmalıktan başka bir şey olmayabilir. O halde, AYM’nin görev ve yetkilerini, tamamen saçma bir tez olan “rejimi koruma” gibi bir temele dayandırmak yerine, anayasada açıkça yazılı, pozitif hukuk kurallarına bakarak anlamak ve açıklamak zorundayız. Pozitif hukuk kuralları, bir anayasa değişikliğinin, AYM tarafından sadece şekil bakımından denetlenebileceğini öngörmektedir. Hukuk sistemi AYM’ne bu kadarlık bir müdahale alanı tanımıştır. AYM, anayasadaki sınırları aşar ve içerik denetimi yaparsa, vereceği karar yok hükmündedir. Böyle bir karar yetki değil, “fonksiyon gasbı” olacağı için, kendiliğinden yok hükmündedir; TBMM böyle bir kararı yok sayarak hareket edebilir. Bu durumda, sistemin olağan işleyişi içinde, kararın “Resmi Gazete’de yayımlanmaması” ya da “TBMM’nin iptal kararını kaale almayarak, iptal edilen maddeler de dahil, değişiklik teklifini bir bütün olarak referanduma sunması” şeklindeki teklifler uygulanabilir gözükmemektedir. Referandum işlemlerini YSK’nın yaptığı düşünülürse, AYM kararını uygulamak durumunda olan merciin TBMM veya hükümet olmadığı ortadadır. AYM tarafından, anayasa ihlal edilerek bir iptal kararı verilmesi durumunda, TBMM derhal toplanarak, AYM’nin iptal ettiği maddelerle ilgili yeni düzenlemeler yapıp referanduma giden değişiklik metnini düzeltmelidir. AYM, mesela, HSYK ile ilgili bazı hükümleri iptal etmişse, TBMM iptal kararını da dikkate alarak başka değişikliklerle boşluğu doldurmalı ve referanduma sunulan metni tamamlamalıdır. Böyle bir imkan AYM tarafından da kabul edilmektedir. AYM, 27.11.2007 tarihli kararında şöyle demektedir: “(Anayasadaki) (d)eğişikliğin henüz yürürlüğe girmemiş olması bu sonucu değiştirmemektedir. Yasanın yürürlüğe girmesi tali kurucu iktidar olarak TBMM'yi değil, diğer devlet organlarını ve bireyleri bağlayıcı olabilmesinin önkoşuludur. Anayasada TBMM'nin Anayasayı değiştirme yetkisini kullanmasına, halkoyuna sunulan yasalar üzerinde tasarrufta bulunmama biçiminde bir istisna öngörmemektedir. Halkoyuna sunularak kabul edilen bir Anayasa değişikliğini yürürlükten kaldırma yetkisine sahip olan TBMM, henüz referandumda oylanmamış ve yürürlüğe girmemiş bir Anayasa değişikliği yasası üzerinde evleviyetle tasarruf yetkisine sahiptir.” Kısaca, AYM, TBMM’nin referanduma sunulan bir değişiklik metninde değişiklikler yapmasının mümkün olduğunu düşünmektedir. Şu halde, AYM eğer iptal kararı verirse, pratikteki en uygun yol, iptal edilen hükümlerin yerine yeni düzenlemeleri referanduma sunulan değişiklik metnine eklemektir. TBMM bu konuda hazırlıklı olmalıdır. Aksi halde, AYM’nin iptal kararıyla, sadece çok önemli bir anayasa değişikliği boşa çıkarılmış olmakla kalmaz, TBMM’nin kurucu iktidar yetkisi onarılmaz bir darbe almış olur. Hukukun üstünlüğüne inananlar için de, hukuku siyasi ve ideolojik amaçlarının kılıfı görenler için de “çare”ler tükenmez; yeter ki sistemi doğru ve dikkatli okuyalım. Doç. Dr. Mustafa Şentop Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi