Türkiye’nin cumhurbaşkanlığı seçimine kilitlendiği günlerde, muhtemel adaylar ve seçim sürecine ilişkin atılan her iddianın kamuoyunun gündemine taşınması, yersiz veya sebepsiz değil. 1961 Anayasası’nın kabul edildiği dönemden itibaren Türkiye’de her cumhurbaşkanlığı seçiminde siyasi gerginlik yaşandı. Anayasa doçenti Zühtü Arslan’a göre, 1982 Anayasası 1961 Anayasası’ndan farklı olarak seçimi dört turla sınırlayarak, seçim sürecini kolaylaştırdı. Ne var ki, bu kez de eski başsavcının meclisin toplanması için 367 vekil gerekir şeklindeki sözü, anayasa hukukçularının dahi görüş birliğine varamadığı bir polemiğe dönüştü. Eğer bu görüş CHP tarafından seçimin iptali gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne kadar giderse, sorun hukukî boyuta taşınmış alacak. Anayasa Mahkemesi’nin Meclis kararlarını inceleme yetkisi yoktur diyen Arslan’a göre, “Mahkeme sürpriz de yapabilir.” Bu noktada, tartışmanın seyri değişiyor: Anayasa Mahkemesi’nin kararı niçin Meclis’inkinden daha isabetlidir? Mahkeme üyelerinin hukukî hüviyeti mi yoksa tarafsız olduğu varsayılan cumhurbaşkanı tarafından seçilmesi mi, onun kararını meşrulaştırıyor? Siyasi hesaplaşmaya akademi ve üniversitelerin alet edildiği, hukuksal meşruluğun pozitif hukukla sınırlı tutulduğu, bunlar yetmediğinde üstüne bir de askeriyeyi "göreve" davet etmenin adet haline geldiği bir siyasi kültürde, anayasa yargısını evrensel hukuk kriterlerine bağlamak, hiç kolay değil. Ancak mümkün. -Anayasa Mahkemesi’nin görevi, muhtemel veya mevcut siyasi krizlere son vermek mi? Anayasa yargısı dediğimiz alan anayasanın üstünlüğü ilkesinden hareketle kanunların anayasaya uygunluğu denetiminin yapıldığı bir yargı düzenini ifade eder. Anayasallık denetiminin biri siyasal diğeri yargısal olmak üzere iki türü vardır. Siyasal denetimde kanunların anayasaya uygunluğu bizzat parlamento içi mekanizmalarca yapılır. Yargısal denetimde ise yasakoyucunun dışında bağımsız bir yargı organı tarafından bu denetimin yapılması söz konusudur. Bizde 1961 Anayasası’yla birlikte siyasal denetimden yargısal denetime geçilmiştir. Bu anlamda, kanunların Anayasa’ya aykırılığından kaynaklanan bir kriz varsa bunu çözmede Anayasa Mahkemesi elbette belirleyici bir rol oynayacaktır. ANAYASA MAHKEMESİ SİYASAL BİR ORGANDIR! - Anayasa Mahkemesi, siyasal alanı düzenlemiyor mu? Anayasa mahkemesi işlevi itibariyle de siyasal bir organdır; bu, o kadar da tehlikeli bir şey değildir. Çünkü tipik bir mahkeme değildir. Bu nedenle Fransa’da anayasallık denetimi yapan organın adı Anayasa Mahkemesi değil, Anayasa Konseyi’dir. Yaptığı iş bir anlamda yasama faaliyetinin devamı niteliğindedir. “Negatif yasa koyucu” olarak neyin yasa olacağına karar vermiyor ama neyin yasa olamayacağına karar veriyor. Yani yasama sürecine katılıyor, hatta yasama sürecinde belirleyici oluyor, bazen de son sözü söylüyor. -Ancak diğer ülkelerdeki uygulamalarından farklı olarak bizde Anayasa Mahkeme’si üyelerinin tamamını cumhurbaşkanı seçiyor. Bu durumda Mahkemenin siyaset üstü bir tavrı olduğunu söyleyebilir miyiz? Anayasa Mahkemesi, doğası gereği siyasaldır. Ancak çoğu kez siyasal olmadığı varsayılmaktadır. Mahkeme üyelerini meclis değil de tarafsız olduğu düşünülen cumhurbaşkanı seçtiği için siyasal davranmayacakmış gibi bir izlenim doğuyor. Hâlbuki öyle değil. Üyelerini Meclis seçtiği takdirde Mahkeme’nin siyasallaşacağını iddia edenler, mevcut iktidar partisi liderinin veya bu partiye mensup herhangi bir milletvekilinin cumhurbaşkanı seçilmesi durumunda da acaba aynı görüşü savunabilecekler mi? Geçmişte de siyasi parti lideri olan iki cumhurbaşkanının ve siyasi kimliği olmadığı iddia edilen mevcut cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesi’ne üye tayin ederken siyasi davranmadığını söylemek mümkün değildir. Aynı şekilde Mahkeme üyeleri de, anayasallık denetimi yaparken, siyasi parti kapatma davalarında karar verirken bir ölçüde siyasal davranmak durumundadırlar. Sözgelimi, özelleştirme ile ilgili bir kanunun anayasaya uygunluğunu denetlerken yargıcın siyasal olarak liberal veya devletçi bir ideolojiye sahip olması, onun kararını etkileyecektir. Çünkü bu esasen siyasi bir meseledir. Siyasi bir meselede başka türlü davranılması da kolay değildir. Türkiye’de siyaset ve siyasallaşma korkusu oldukça abartılıdır. Sanki siyasalın dışında olduğu zaman çok daha adil ve erdemli oluyormuş gibi bir algı, gerçek değildir. -Anayasa mahkemeleri, bu işlevini yerine getirirken meşruiyetini nereden alır? Burada iki tür meşrulaştırma argümanı var. Birincisi, mahkeme üyelerinin seçimi ile ilgilidir. Buna göre, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde ulusal iradenin temsilcisi olan parlamentoların belirleyici bir rolü olmalıdır. İkincisi ise, temel hakların korunmasıyla ilgilidir. Çoğunluğun iktidarının bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale ettiği noktada, Anayasa Mahkemesi’nin bu hak ve özgürlükleri koruma görevi vardır. Bu iki zemin buluştuğunda mahkeme meşruiyet kazanır. Anayasa Mahkemesi’nin meşruiyetini sadece Anayasa’dan aldığını söylemek, pozitivist bir yaklaşımdır ve meşruiyetle yasallığın birbirine karıştırılmasından kaynaklanmaktadır. Aksi takdirde en otoriter kurumu da anayasaya koyarak “meşruiyet” kazandırabilirsiniz. MAHKEME SİYASİ HESAPLAŞMA MERCİİ OLMAMALI -Sanıyorum Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş şartları, mahkemenin işlevinde önemli rol oynuyor. Bizde Anayasa Mahkemesi’nin bugünkü işlevini anlayabilmek için kuruluş yıllarına ve öncesine bakmak önemlidir. 27 Mayıs’tan önce CHP, çoğunluğun diktatörlüğü savıyla DP’nin anayasa ihlali yaptığını dile getiriyordu. Bu iddiaya gerekçe gösterilen 1960’ta tahkikat komisyonu kurulması bile DP açısından anayasal sınırlar içerisinde yapılmış bir girişimdi. DP, Anayasa Mahkemesi gibi Meclis iradesini sınırlayacak bir kuruma ihtiyaç olmadığını düşünüyordu. Esasen “egemenliği millet adına sadece Meclis kullanır” diyen 1924 Anayasası’nın mantığı da buna uygun değildi. CHP, 1950-60 döneminde muhalefet unsuru olarak anayasa yargısından bahsetmektedir; ancak tek parti döneminde anayasa yargısından hatta güçler ayrılığı ilkesinden pek bahsetmez. Bu, çok partili siyasal rejime geçtikten sonra bir problem olarak ortaya çıkmıştır. -Bu gün dahi 1950-60 arasında bir anayasa mahkemesi olsaydı, 27 Mayıs olmazdı diye yaygın bir kanaat var. Ben bu görüşe katılmıyorum. Çünkü bu 1924 Anayasası’nın getirdiği egemenlik anlayışıyla bağdaşan bir durum değildi. Anayasa Mahkemesi, 27 Mayıs’ın felsefesine ve yapılış amacına uygun bir kurumdur. 27 Mayısçılara göre 27 Mayıs, meşruiyetini kaybetmiş bir siyasal iktidar karşısında direnme hakkının kullanılmasıdır. -Böyle midir gerçekten? Hayır. 27 Mayıs gerçekte 1950’de iktidarlarını ve imtiyazlarını sandıkta kaybeden kişilerin rövanşı alma olayıdır. Ama bu, aynı yöntemlerle değil, silahların gölgesinde alınmış bir rövanştır. Daha da önemlisi 27 Mayıs, Türkiye’de bütün siyasal, hukuksal ve anayasal dengeleri bozmuş bir müdahaledir. 27 Mayıs’tan itibaren Türkiye, makas değiştiren bir tren gibidir. Çoğunlukçu demokrasi bırakılmış, egemenliği paylaşan organların sayısı artırılmış, en önemlisi de ulusal iradeyi sınırlandırmak suretiyle DP gibi bir partinin yeniden iktidara gelmesini engelleyecek veya engelleyemediği takdirde o yeni iktidarı sınırlandıracak bürokratik mekanizmalar oluşturulmuştur. Bunlardan biri ve en önemlisi, Anayasa Mahkemesi’dir. Mahkeme’nin kuruluş amacı, sadece iddia edildiği gibi demokratik hukuk devletini veya temel hak ve özgürlükleri korumak değildir. Mahkemeyi kuranların amacı ulusal iradeyi etkili şekilde sınırlandıracak ve siyaset üzerindeki bürokratik vesayetin pekiştirilmesine katkıda bulunacak bir mekanizma yaratmaktı. Bu anlamda Mahkeme’nin kurumsal olarak kuruluş amacına uygun kararlar vermediğini söylemek zordur. Bir de bizdeki Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşu ile Almanya’daki arasında bir benzetme yapılır. Bu benzetmeyi yapanlara göre, Alman Anayasa Mahkemesi nasıl Almanya’da Hitler diktatörlüğüne tepki olarak kurulduysa bizde de Demokrat Parti dönemine tepki olarak kuruldu. Bu, biçimsel, üstelik de çok tehlikeli bir benzetmedir. Çünkü bizde tek parti dönemi de dâhil olmak üzere, otoriter uygulamalara rağmen, 1924 Anayasası döneminde Hitler veya Mussolini tipi bir diktatörlük söz konusu olmamıştır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’nin buna tepki olarak kurulduğunu söylemek, doğru değildir. -Batı demokrasilerinin aksine bizde Anayasa Mahkemesi demokrasinin gelişimine katkıda bulunamıyor mu? Türkiye’de birtakım ezberler var. Bunlardan biri, Anayasa Mahkemesi’nin Türk demokrasisi için olmazsa olmaz olduğu ve demokratik gelişime ciddi katkılar yaptığı yönündedir. Aslında tersi yönde tez de savunmaya müsaittir. Eminim bu tezi destekleyecek çok sayıda argüman bulunabilir. Anayasa Mahkemesi, Türk demokrasisinin gelişimine olumsuz katkılar yapmıştır, şeklindeki bir tez de en azından tartışılmalıdır. Ama Anayasa Mahkemesi olmasaydı, 27 Mayıs’tan bugüne üç değil de beş darbe olurdu, diyenler de çıkabilir. Bu müdahaleler, zaten yeterince sıktır. Üstelik Anayasa Mahkemesi’nin müdahaleleri önlemek üzere bir gayretinin olmadığını, yetkileri bakımından da olamayacağını düşünüyorum. Dahası, Anayasa Mahkemesi müdahaleler sonrasında çıkarılan ve açıkça temel hak ve özgürlükleri ihlâl eden yasal düzenlemeleri meşrulaştırıcı bir işlev de görmüştür. Bunun tipik örneği, Anayasa Mahkemesi’nin 12 Eylül’den sonra ortada fiilen bir anayasa kalmamasına rağmen çalışmalarına devam etmesidir. Diğeri, kurulduktan hemen sonra, Yüksek Adalet Divanı’nın kararlarını ve 27 Mayıs’ı eleştirmeyi yasaklayan kanunun Anayasa’ya uygun olduğunu ilan etmesidir. Bu kanunun ifade özgürlüğünü ihlâl ettiği ve Anayasa’ya aykırı olduğu açıktır. Bu da gösteriyor ki, Anayasa Mahkemesi’nin görevi esas itibariyle ulusal iradeyi dizginlemektir. -Siz de Anayasa Mahkemesi’nin bir tür Cumhuriyet Senatosu olduğu görüşünü paylaşıyor musunuz? Özellikle son dönemlerde Anayasa Mahkemesinin bu tür bir konuma geldiğini ileri sürenler var. Buna göre, Mahkeme 1961 Anayasası’nda parlamentonun üst kanadı olarak düzenlenen Cumhuriyet Senatosu işlevini görüyor, çünkü muhalefet partisi ve cumhurbaşkanı karşı çıktıkları hemen hemen bütün kanunları Anayasa Mahkemesi’ne taşıyor. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi Cumhuriyet Senatosu’ndan daha güçlü konumdadır. Çünkü Anayasa Mahkemesi bir kanunu iptal etme yetkisine sahiptir. Sadece kanunu değil, kanun hükmünde kararnameleri ve meclis iç tüzüğünü de geçersiz kılabiliyor. Dolayısıyla kullandığı güç Cumhuriyet Senatosu’ndan farklı olduğu gibi, çok daha fazla ve etkilidir. ŞAHISLARA GÖRE DEĞİŞEN HUKUK GÜVEN SORUNU MEYDANA GETİRİYOR -Bir kısım anayasa hukukçularının cumhurbaşkanı seçim sürecine ilişkin olarak toplantı yeter sayısı hakkında ileri sürdüğü iddianın anayasa açısından geçerliliği var mıdır? Yıllardır Anayasa hukuku dersi veriyorum. Anayasa teorisi ile ilgili kitaplar, makaleler okuyup yazmaya çalışıyorum. Bu tartışmaları da gerçekten hayretler içinde izliyorum. Bu yorumla birlikte anayasa ve hukuka ideolojinin gölgesi düşmüştür. Maalesef bu, ilk kez yapılan bir şey değil. Özellikle 27 Mayıs’tan sonra hukukun siyasal amaçlara, yüksek siyasete ve hikmet-i hükümete kıydırıldığı tehlikeli bir sürecin başladığını görüyoruz. Esasen cumhurbaşkanlığı seçiminde ilk iki turdaki karar yeter sayısının aynı zamanda toplantı yeter sayısı olduğuna dair iddia, Anayasa’nın ne lafzına ne de ruhuna uygundur. Anayasa’da Meclis’in toplanabilmesi için tek bir nisap öngörülmüş, o da üye tamsayısının üçte biri. Bu iddia seçim prosedürünü anlatan 102. maddenin konuluş amacına da aykırı. Bu madde, 12 Eylül 1980 müdahalesini tetikleyen olaylardan biri olarak görülen cumhurbaşkanının 5 ay boyunca seçilememesi durumuna tepki olarak kaleme alınmıştır. Nitekim bu maddenin gerekçesinde “TBMM uzun olmayan bir süre sonunda tercih yapmaya zorlanmakta ve seçimin müzminleşmesi önlenmektedir.” deniyor. Anayasa, seçimi dört turla sınırlandırarak, Meclis’in cumhurbaşkanını seçmesini kolaylaştırmış ve sistemin tıkanmasını engellemek istemiştir. -Hukukun eğilip bükülmesi, şahıslara göre farklı tecelli etmesi, kamuoyunun hukuka olan güvenini zedelemez mi? Aslında tüm bu tartışmalar hukuka zarar veriyor. Halkın gözünde anayasanın herkese göre değişen bir anlam taşıyan, dolayısıyla hiç de güvenilir olmayan bir belge olduğu izlenimini uyandırıyor. Bir ülkede bu kadar basit, kolay anlaşılması gereken bir meselede bile yıllardır Anayasa hukuku dersi veren hocalar, birbirinin aksi görüş söyleyebiliyor. Böylesine teknik bir meseleyi çığırından çıkarıp siyasallaştırmanın en büyük zararı hukukun kendisine olur. ABD VE AVRUPA’DA ANAYASA MAHKEMESİ Amerikan Yüksek Mahkemesi, 1803’ten beri anayasallık denetimi yapıyor. Aslında Amerikan Anayasası’nda Yüksek Mahkemenin böyle bir denetim yapabileceğine dair herhangi bir hüküm yok. Mahkeme bir anlamda durumdan vazife çıkararak, denetim yapıyor ve o tarihten itibaren Kongre’nin çıkardığı kanunları denetliyor. Ancak bu durum Yüksek Mahkeme’nin meşruiyetine ilişkin tartışmayı da beraberinde getiriyor. Avrupa’da anayasa mahkemeleri, genellikle İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra, faşist rejimlerin yeniden yeşermesini engellemek için bir anlamda siyasi rejimin sigortası olarak kuruluyorlar. İngiltere gibi bazı Avrupa ülkelerinde anayasallık denetimi yapan mahkeme yoktur. İngiltere’deki bu durum sadece bizim bildiğimiz anlamda yazılı bir anayasası olmadığı için değil, parlamentonun üstünlüğü ilkesinin sisteme egemen olmasından dolayıdır. Anayasa Mahkemesi’ne yer veren hemen hemen bütün demokratik ülkelerde Mahkeme üyelerinin seçiminde belirleyici olan kurum meclistir. Mesela Almanya, Macaristan ve Polonya’da mahkeme üyelerinin tamamını meclis seçiyor. Portekiz’de 13 üyenin 10’unu meclis seçerken, Avusturya’da 14 üyenin 8’ini federal hükümet, 6’sını meclis seçiyor. Fransa’da Anayasa Konseyi’nin 9 üyesinden 3’ünü cumhurbaşkanı, 3’ünü millet meclis başkanı, 3’ünü senato başkanı seçiyor. İtalya’da 15 üyenin 5’ini cumhurbaşkanı, 5’ini meclis, 5’ini de yargı organları seçiyor. Anayasa yargısının kaynağı olan Amerika’da ise Yüksek Mahkeme üyelerini başkan öneriyor, senato onaylıyor. Türkiye’de Anayasa Mahkemesi’ni kuran 1961 Anayasası, İtalya modelinde olduğu gibi, mahkeme üyelerinin (toplam 15 üye) üçte birinin TBMM tarafından seçilmesini öngörmüştü. Yürürlükteki Anayasa’ya göre ise TBMM üyelerin seçiminde hiçbir rol oynamamaktadır. Mahkeme üyelerinin tamamı, doğrudan ve dolaylı olarak cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir. AKSİYON