Anayasa Mahkemesinin, başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasına ilişkin Anayasa değişikliğini iptal kararına katılmayan Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç karşı oy gerekçesinde, ''Kurucu iktidar yetkisini daraltacak olan, ancak ve ancak yine bir kurucu iktidar olabilir. Anayasa Mahkemesinin ise kurucu iktidarın çizdiği hukuksal sınırlar dışına çıkması durumunda kurucu iktidar yerine geçeceği kaçınılmazdır'' dedi. Çoğunluk görüşüne katılmayan Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç, karşı oy gerekçesinde ''usul yönünden'' yaptığı incelemede, değişikliğin Anayasa Mahkemesince şekil denetiminden yola çıkılarak esası denetlenmek suretiyle incelendiğini ve iptal edildiğini belirterek, ''Anayasa'nın 148. maddesinden yetki türetilerek'' işin esas denetiminin yapıldığını ifade etti. Kılıç, Anayasa'nın 148. maddesinin, Anayasa değişikliklerinin denetlenmesine ilişkin tek Anayasa kuralı olduğunu belirttiği gerekçesinde, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerine ilişkin başka hiçbir maddede buna ilişkin bir ifadeye yer verilmediğini vurguladı. Buna göre, Anayasa değişikliklerinin esastan denetim sonucunu doğuracak bir incelemeye tabi tutulmasının mümkün olmadığını belirten Kılıç, Anayasa Mahkemesinin 1982 Anayasası döneminde verdiği tüm kararlarında esas denetimin olanaksızlığını vurguladığını aktardı. Şekil denetiminin ise ''teklif çoğunluğu'' ve ''oylama çoğunluğu''nun bulunup bulunmadığı, ''ivedilikle görüşülemeyeceği'' şartına uyulup uyulmadığıyla sınırlı yapılan bir denetim olduğuna değinen Kılıç, usul yönünden gerekçesinde, Anayasa Mahkemesinin 2007/72 esas sayılı kararına atıfta bulundu. Söz konusu kararda, ''Kabul edilen yasa, Anayasa hükmü haline gelir ve esas yönünden denetimi olanaksız olup, şekil yönünden ise 148. maddede belirtilen çerçeve içinde denetlenebilir'' ve ''Anayasanın 148. maddesinde, Anayasa değişikliklerinde Anayasa Mahkemesine tanınan denetim yetkisi, teklif, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlanmıştır. Esas yönünden denetime olanak tanınmadığı gibi 148. maddede tüketici biçimde sayılan koşulların dışında şekil yönünden denetim yapılması olanaksızdır'' ifadeleriyle hukuksal durumun somutlaştırıldığını kaydetti. -''MAHKEMEMİZ YENİ ŞEKİL ŞARTI ÖNGÖRMÜŞ''- Kılıç, karşı oy gerekçesinde, ''Anayasa'nın 148. maddesi ile Anayasa Mahkemesinin 1982 sonrasında verdiği kararlarına rağmen, Mahkememiz 148. maddeye ek yaparak yeni bir şekil şartı öngörmüş ve buradan açtığı yolla Anayasa değişikliklerini esastan incelemiştir'' görüşüne yer verdi. Kılıç, şunları kaydetti: ''Çoğunluk görüşünde; asli kurucu iktidarın önceki Anayasalarla bağlı olmaksızın yarattığı yeni Anayasa, temel düzen normu haline geldiği andan itibaren, tüm Anayasal kurum ve kuruluşların meşruiyetlerinin dayanağı haline geldiği, Anayasa'nın öngördüğü ve öğretide kurulu iktidar olarak tanımlanan yasama, yürütme, yargı organları ile bunların alt birimlerinin asli kurucu iktidarın yarattığı ''hukuksal otorite''nin sınırları içinde hareket etmelerinin, işlem ve eylemlerinin hukuksal geçerlilik kazanabilmesinin ön koşulu olduğu, Anayasa'nın 6. maddesinde (Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz) dendiği, kurulu bir organ olarak yasama organının da sistem dışı yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli olmayacağının kabulü gerektiği belirtilmiştir. Ancak bunun yasama organı gibi 'kurulu' bir iktidar olan Anayasa Mahkemesi için de evleviyetle geçerli olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Anayasa'nın 6. maddesinde hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetki kullanamayacağı ifade edilirken veya 11. madde uyarınca Anayasa kurallarının yasama, yürütme ve yargı organları ile tüm idare makamlarını bağlayıcı temel kurallar olduğu belirtilirken, Anayasa Mahkemesi bunlardan istisna edilmemiştir.'' Bir denetim organı olarak da Anayasa Mahkemesinin ulusun onayladığı Anayasa'nın somut kuralları çerçevesinde kurulduğunu, Anayasa'ya ve ulusa karşı sorumluluk bilinci içinde görev yapmak zorunda olan bir Anayasal organ olduğunu vurgulayan Kılıç, şöyle devam etti: ''Anayasa'nın çizdiği sınırlar içinde yetki kullanması, Anayasa Mahkemesinin kararlarının da hukuksal açıdan geçerli olmasının önkoşuludur. Anayasakoyucunun öngördüğü hukuk devleti ilkesi, yalnızca hukuk kuralı koyan iktidarların değil, bu kuralları uygulayan ve yorumlayan kurumların da Anayasal çerçeve içinde kalmaları gerektiğini göstermektedir. Bir denetim organı olan Anayasa Mahkemesinin, hukuk dışına çıktığı iddia edilen otoriteleri denetlerken, bu denetiminin hukuka uygunluğu konusunda tüm kuşkulardan arınma zorunluluğu vardır. Anayasal sınırları aşarak denetime başladığı yerde, denetlenen otoritelerden herhangi bir farkı kalmaz. Hukuk düzeni dışına çıkan otoriteyle aynı kaderi paylaşmaktan kurtulamaz. Denetimin meşruiyeti denetleyen organın hukuksal meşruiyet sınırları içinde hareket etmesine bağlıdır.'' -''VAHİM HATA...''- Kılıç, çoğunluğun, Anayasa'nın 175. maddesine göre Anayasa'yı değiştirme yetkisinin TBMM'ye tanındığını, kaynağı Anayasa olan bu yetkinin Anayasa'nın öngördüğü yöntemlerle ve Anayasaya uygun kullanılacağını kabul ettiğini belirterek, karşı oy gerekçesinde şu hususlara yer verdi: ''Ayrıca bir yetki sorununu öne çıkararak, yetkinin geçerliliğini asli kurucu iktidar tarafından izin verilen bir alanda kullanılmasına bağlayarak, Anayasa değişikliklerinin sıradan bir yasa gibi denetlenebileceğini düşünmektedir. Bu düşünceye katılmak olanaksızdır. Anayasa'nın Anayasa'yı değiştirme yetkisine çizdiği sınırlar, hiçbir yoruma gerek duyulmayacak açıklıktadır. Bunlar ilk üç maddenin değiştirilemezliği ile değişikliğin 175. maddede belirtilen usullerle yapılması zorunluluğu olarak belirlenmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla Anayasa'ya uygun olarak kullanılacak bu yetkinin, Anayasa'nın ilk üç maddesi dışındaki her maddede değişiklik yapma olanağı verdiği açıktır. Kurucu iktidar yetkisini daraltacak olan, ancak ve ancak yine bir kurucu iktidar olabilir. Anayasa Mahkemesinin ise kurucu iktidarın çizdiği hukuksal sınırlar dışına çıkması durumunda kurucu iktidar yerine geçeceği kaçınılmazdır. Çoğunluk görüşü, kurucu iktidar ile ilgili isabetli açıklamaların ardından vahim bir hataya düşmekte, kanun yapan yasama organı ile Anayasa'yı değiştiren tali kurucu iktidar arasındaki farkı görmezden gelmektedir.'' -''OLAĞAN YASA İPTALİNDEN FARKI YOK''- Aynı organ tarafından gerçekleştirilmiş olmakla birlikte ikisinin hem nicelik, hem de nitelik olarak birbirinden farklı bir işlevi bulunduğunun, Anayasa hukukunun temel bilgilerinden olduğunu belirten Kılıç, şu görüşlere yer verdi: ''Yasama ve Anayasa'yı değiştirme işlevi TBMM tarafından yerine getirilirken, ilki Anayasa'nın 96. maddesi uyarınca Anayasa'nın hiçbir maddesine aykırı olmamak koşuluyla basit çoğunlukla ve Anayasal değer ve etkisi bulunmayan 'yasa' koyma işlevi iken, diğeri Anayasa'nın yalnızca ilk üç maddesini değiştirmemek koşuluyla, nitelikli çoğunlukla ve Anayasal değer ve etkisi olan Anayasa Mahkemesi dahil tüm kurum ve kuruluşları bağlayıcı 'Anayasayı değiştirme' işlevidir. Bu gerçeğe karşın, yapılan Anayasa değişikliğinin iptal edilmesinin olağan bir yasanın iptalinden hiçbir farkı kalmamıştır. Demokratik bir ülkede, hukuksal değerlendirmelerin dayanağı varsayımlar veya öznel kabuller değil, demokratik süreçlerin ürünü olan hukuk kurallarıdır. 1982 Anayasası'nın önceki tecrübeler nedeniyle Anayasa Mahkemesinin esas denetim yetkisini yasaklayıp, şekli denetim yetkisini çok daha ileri bir düzeyde sınırladığı ortada iken, adeta bu süreç hiç yaşanmamış gibi, şekil denetiminin 1970'li yıllarda yapıldığı gibi, başka adlar altında yeniden devreye sokulmasının meşru bir temeli bulunmamaktadır. Sosyal ve siyasal yaşamın dinamizmine uyum sağlamak amacıyla Anayasa'nın bütünlüğünü oluşturan normları değiştirmek suretiyle Anayasal düzende dönüşümlere ve değişikliklere her zaman gidilebilir. Anayasal normlar arasında hiyerarşik bir ilişki kurulamaz. Anayasa'nın 2. maddesindeki soyut niteliklerin somutlaştırılması diğer maddelerdeki düzenlemelerle mümkündür. İlkelere, bu somut düzenlemelerle anlam kazandırılarak bütünlük sağlanır. Başka bir anlatımla ilk üç maddenin dışındaki maddelerle değiştirilemez hükümlere dinamik bir yapı kazandırılarak siyasal yapının temel tercihlerinin meşruiyet temelleri güncelleştirilmiş olur. Değiştirilemez kurallar dinamik bir dönüşüme tabi tutulmadığı takdirde tıkanan hukuksal yollar nedeniyle demokrasi dışı girişimlerin gündeme gelmesi kaçınılmazdır. Çoğunluk görüşü, Anayasa'nın gelecek kuşakların sorunlarına cevap verme olanağını ortadan kaldırmakla, esasen kendisi değiştirilemez hükümleri işlevsiz hale getirmiştir.'' -1971 ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ- Kılıç gerekçesinde, Anayasa Mahkemesinin 1961 Anayasası döneminde Anayasa değişikliklerini iptal etmesi üzerine, 1971 Anayasa değişikliklerinde Anayasakoyucu'nun bu durumu, ''kaynağını Anayasadan almayan bir yetki kullanımı'' olarak nitelediğini ve denetimin yalnızca biçimsel unsurlar bakımında yapılabileceğini kabul ettiğini aktardı. ''Elbette yapılan incelemede söz konusu iradenin Anayasakoyucu iradesi olduğu saptandığı andan itibaren, tüm kurulu iktidarları bağlayan niteliğiyle bunun esastan denetime tabi tutulması mümkün değildir'' görüşünü belirten Kılıç, 1982 Anayasası'nda Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisinin 1971 Anayasası'nda öngörülenden öte sınırlamaya tabi tutulduğunu kaydetti. Kılıç, 1982 Anayasası'nın yürürlüğe girdiği tarihten bu yana yapılan tüm Anayasa değişikliklerine bakıldığında Türk halkının tercihinin daima demokrasinin geliştirilmesi ve özgürlük alanlarının genişletilmesi yönünde olduğunun görüleceğini ifade ederek gerekçesinde ''Bu da Türk halkının ve onun demokratik temsilcilerinin özgür iradeleriyle demokrasi dışı ve özgürlük karşıtı bir talep üzerine uzlaşmayacağını kanıtlamaktadır. Anayasa Mahkemesinin sınırlı sayıdaki üç husus dışında herhangi bir denetim yetkisinin bulunmadığı bu tarihi gelişmelerden de açıkça anlaşılmaktadır'' görüşüne yer verdi. Anayasa'nın 4. maddesinde ilk üç maddenin değiştirilmesi ya da değiştirilmesinin teklif edilmesinin yasaklandığını hatırlatan Kılıç, Anayasa'nın 11. maddesinde yasakların Anayasaya aykırı olamayacağının belirtilmesine karşın, Anayasa değişikliklerinin ilk üç maddeye aykırı olamayacağına ilişkin herhangi bir kural öngörülmediğini bildirdi. -''KARARLAR KURGULANAMAZ''- Anayasa'da değişiklik yapma yetkisinin tali kurucu iktidar sıfatıyla TBMM'ye verildiğini ve bu yetkinin asıl sahibi halk karşısında azami sorumluluk gereği inanç, din, cinsiyet veya köken değerlerinde bir ayrıma gidilmeksizin yerine getirilme zorunluluğu bulunduğunu belirten Kılıç, karşı oy gerekçesinde ''Yapılan Anayasa değişikliklerinde parlamentonun çoğunluk koşulu aranmasına rağmen, aşırı faraziyeler örnek gösterilip TBMM'ye duyulan güvensizlik üzerine yorumlar yapılarak kararlar kurgulanamaz'' ifadelerine yer verdi. Kılıç, gerekçesinde şunları kaydetti: ''Her biri diğerinden farklı, çok yönlü talepleri bulunan bireylerin oluşturduğu ulusun ve onların demokratik temsilcilerinin büyük bir çoğunluğunun demokrasi dışı bir talep ekseninde birleşmesi muhtemel görülecekse, bu ihtimalin egemenlik yetkisi kullanan diğer kurum mensupları yönünden de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Anayasal demokrasilerde egemenliği kullanma yetkisi farklı organlar arasında paylaştırılmış, ancak Anayasa'da bunlara gerekli sınırlar öngörülmüştür. Anayasal değerleri koruma adına değişikliklerin esastan denetimine olanak tanınması erkler arası dengenin bozulmasına ve bir vesayetin doğması sonucuna yol açması kaçınılmazdır. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan, adalet anlayışı, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik, sosyal, hukuk devleti gibi niteliklerin Anayasa'nın 2. madde dışındaki tüm maddeleri ile yakından ilgisi olan kavramlar olduğu açıktır. Çoğunluk görüşündeki 'kurgu'dan hareket edilirse yapılabilecek her türlü Anayasa değişikliğinin belirtilen niteliklerle ilgisi nedeniyle onları başkalaştırdığı, içini boşalttığı, işlevsiz kıldığı gibi hiçbir ölçüsü olmayan gerekçelerle Anayasa Mahkemesi'nin esas denetimine konu olacağı tartışmasız bir gerçektir. Bu sonuç, halka ait kurucululuk yetkisinin üstlenilmesi yine halka ait olan egemenlik yetkisinin göz ardı edilmesidir. Anayasa Mahkemesi kendi sınırlarını genişletmiş tali kurucu iktidar yetkisini ise oldukça sınırlamıştır. Oysa, idari işlem, düzenleyici işlem, yasama tasarrufu biçimindeki normlar hiyerarşisine uygun olarak yukarı çıkıldıkça, işlem sahibi iradenin takdir yetkisi genişlemekte, buna bağlı olarak denetim alanı da daralmaktadır. Bu, arkalarındaki demokratik meşruiyetin genişlemesiyle de açıklanabilir. Bu nedenle Anayasa değişikliklerinin denetiminde kurucu iktidarın takdir yetkisinin ileri düzeyde geniş, denetim organının ise ileri düzeyde sınırlı olması beklenir ki, 1982 Anayasası'nın üzerine kurulduğu sistemde buna işaret etmektedir. Çoğunluk görüşü bu ilişkiyi tersine çevirerek siyasal işleyişi yargı vesayetine bağlayarak ciddi bir sorun yaratmıştır. Anayasakoyucunun tarihsel deneyimlere dayanan açık tercihi karşısında çoğunluğun (içerik yönünden) veya (esasın biçim yönünden incelenmesi) tarzındaki usullerle ulaşmaya çalışılan sonucun, mantıken doğru kabul edilmesi mümkün değildir. Çünkü başlık altında yapılan inceleme, yapılan Anayasa değişikliğinin anlam ve kapsamını belirledikten sonra, bunun Anayasa'nın 2. maddesindeki ilkelere aykırı olduğunu tespitten ibarettir. Esas denetim de zaten bundan başka bir şey değildir. Dolayısıyla Kurucu İktidar Anayasa Mahkemesine esas denetim yetkisi vermiş olsaydı, zaten bundan farklı bir sonuç ortaya çıkmayacaktı. Bu durumda (1982 Anayasası Anayasa Mahkemesine neyi yasakladı) sorusu cevapsız kalmaya mahkum olmaktadır. Bu nedenlerle söz konusu denetimin Anayasal dayanağı yoktur.''AA DEVAM EDECEK...