Baykal, ‘Anayasa yeniden yapılamaz mı? Elbette yapılır. Düşmanı atarsın, devleti yeniden kurarsın. Yapanlar yapmış, ihtilali yaparsın, idamı göze alırsın Anayasa toptan yenilenir’ demişti. ‘Cin fikir’ örnekle itiraz! Başörtüsüne özgürlük getiren anayasa değişikliğine hizmet alan-hizmet veren ayrımı getirilmesi şu fikirle çürütüldü!: ‘Örneğin, araştırma görevlileri öğrenim vererek kamu hizmeti sunduklarında kıyafet serbestisi dışında kalır. Yüksek lisans bağlamında kamu hizmetinden yararlanan kimliği ile serbestlikten yararlanacaklardır.’ Anayasa Mahkemesi başörtüsüne iptal kararının gerekçesinde Meclis’in Anayasa değiştirme yetkisi olmadığını savundu. ÜNİVERSİTELERDE başörtüsü yasağını kaldıran Anayasa değişikliğinin iptal kararının gerekçesinde, Meclis’in Anayasa değiştirme yetkisi olmadığı savunuldu. Bu yetkinin, ‘Asli kurucu iktidar’da bulunduğu iddia edildi. Anayasa Mahkemesi’nin başkan Haşim Kılıç ve Sacit Adalı’nın karşı oyuna karşılık 9 oyla iptal ettiği değişikliğin gerekçesinde asli iktidar, ‘Ülkenin siyasal rejiminde çeşitli etkenlere dayalı olarak ortaya çıkan kesintilerin ürettiği ve ortaya çıkış biçimi itibariyle hukuksal çerçeve dışında yer alan, yeni hukuksal düzenin temel esaslarının ne olacağını belirleyen anayasa koyucu irade’ olarak nitelendirildi. Bu hükümle anayasaların darbe dönemlerinde yapılabileceği belirtildi. EŞİTSİZLİK ZIMNEN KABUL EDİLDİ TBMM’DEKİ 547 milletvekilinin 411’inin oyu ve 3 partinin uzlaşmasıyla yapılmasına rağmen, gerekçe CHP’lilerin ‘demokratik uzlaşma yolları dışlandı, dayatma yapıldı’ iddialarına dayandırıldı. Gerekçede ‘Dava konusu kuralların, üniversitelerdeki başörtüsü yasağı nedeniyle eğitim haklarını kullanamayan öğrencilerin sorunlarını çözme olasılığını barındırsa bile’ ifadesiyle ‘eşitsizlik’ zımnen kabul edildi. Buna rağmen, ‘güvence taleplerine sessiz kalındığı, demokratik uzlaşma yolları dışlanarak meydan okumanın veya dayatmanın yöntem olarak benimsendiği’ gerekçeleriyle eleştirildiği Meclis tutanaklarından anlaşılmaktadır’ ifadeleri dikkat çekti. Gerekçede şunlar yer aldı: Bir devletin hukuksal yapısının temelini oluşturan, ulus adına yetki kullanacak anayasal organları, yetkilerin sınırlarını ve birbirleriyle olan ilişkilerini belirleyen, hak ve özgürlükleri düzenleyen anayasayı yapma veya değiştirme işlevi asli ve tali kurucu iktidar işlevidir. Asli kurucu iktidar ülkenin siyasal rejiminde çeşitli etkenlere dayalı olarak ortaya çıkan kesintilerin ürettiği ve ortaya çıkış biçimi itibariyle hukuksal çerçeve dışında yer alan yeni hukuksal düzenin temel esaslarının ne olacağını belirleyen anayasa koyucu iradedir. Asli kurucu iktidarın önceki anayasalarla bağlı olmaksızın yarattığı yeni anayasa, temel düzen normu haline geldiği andan itibaren, tüm anayasal kurum ve kuruluşların meşruiyetlerinin dayanağı haline gelir. Kurulu iktidar olarak tanımlanan yasama, yürütme, yargı organları ile bunların alt birimlerinin asli kurucu iktidarın yarattığı ‘hukuksal otorite’ sınırları içinde hareket etmeleri, işlem ve eylemlerinin hukuksal geçerlilik kazanabilmesinin önkoşuludur. MECLİS’İN YETKİSİ YOK! Yasama organının da sistem dışı yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli olmayacağının kabulü gerekir. Yasama organı anayasayı değiştirme yetkisini kullanırken, yetkinin her şeyden önce asli kurucu iktidar tarafından kullanılmasına izin verilen bir yetki olması gerektiği açıktır. Teklif ve oylama çoğunluğuna uyulmaksızın gerçekleştirilecek bir Anayasa değişikliği hukuken geçerli olamayacağı gibi, değiştirilmesi teklif edilemeyecek bir Anayasa kuralına yönelik değişiklik teklifi yasama organının yetkisi kapsamında bulunmadığından, yetkisiz olduğu bir alanda yasama faaliyetine hukuksal geçerlilik tanımak da mümkün değildir. Kurulu iktidar olan yasama organının işlem ve eylemlerinin geçerliliği, asli kurucu iktidarın öngördüğü anayasal sınırlar içinde kalması koşuluna bağlıdır. İptal edilen düzenleme ANAYASA’NIN 10. maddesi ‘Devlet organları ve idari makamları, bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır’ haline geldi. 42. maddeye ‘Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yüksek öğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir’ şeklinde yeni bir fıkra eklenmişti. Üniversitelerimiz birer kışla değildir ANAYASA Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç, gerekçeye yazdığı karşı oy yazısında Mahkeme’nin ‘esas denetimi’ yapamayacağı, ancak kararla ‘yetki türetildiğini’ vurguladı. İşte Kılıç’ın karşı oy nedenleri: Gerekçe, anayasaya eklenen iki ek cümleye değil, değişikliğin gerekçesindeki ‘başörtüsü’ ifadesi üzerine oturtuldu. Bağlayıcılığı olmayan bu ifadeyle ‘Anayasa’nın temelini değiştirme’ gibi ölçüsüz bir korkuya yer verildi. Aşırı faraziyeler örnek gösterilip TBMM’ye duyulan güvensizlik üzerine yorumlar yapılarak kararlar kurgulanamaz. Anayasal değerleri koruma adına değişikliklerin esastan denetimine olanak tanınması Erk’ler arası dengenin bozulmasına ve vesayetin doğması sonucuna yol açması kaçınılmazdır. Çoğunluk görüşü bu ilişkiyi tersine çevirerek siyasal işleyişi yargı vesayetine bağlayarak ciddi bir sorun yaratmıştır. Karar, hiçbir çağdaş ülkede bulunmayan üniversitelerde dinsel simgeleri düzenleme zorunluluğunu dayatmaktadır. Aynı propaganda etkisine sahip siyasal simgelere ilişkin herhangi bir sınırlandırma ihtiyacı ise duyulmamaktadır. Üniversiteler propagandanın, farklı görüşlerin, yoğun siyasal, sosyal ve bilimsel tartışmaların egemen olduğu, olması gerektiği ayrıcalıklı mekanlardır. Üniversiteler kışla değildir. Ders disiplini, reşit öğrencilerin uniform bir davranış, düşünüş ve inanç modeline sokulmasının gerekçesi olamaz. Kararın temelin, iptal edilen düzenlemedeki ‘ifadeler’ değil, gerekçesindeki ‘başörtüsü’ ifadesidir. Hiçbir bağlayıcılığı olmayan gerekçedeki bir kavramın Anayasa’nın temel tercihlerini ihlale neden olacak kadar ölçüsüz bir korkuya ve endişeye neden olması, hukuk bilimiyle açıklanabilir olmaktan uzaktır. Soyut tehlike uğruna hak gaspı KARŞI oy yazısı yazan diğer üye Sacit Adalı da şunları kaydetti: Demokrasi, láiklik, sosyallik kavramları uyarınca artık hiçbir Anayasa değişikliği yapılamayacak, akla dahi getirilmeyecek. En küçük değişiklikte dahi karşısında değiştirilemez üç madde bulunacaktır. Anayasa’nın yeniden hazırlanması yalnızca ve sadece aslî kurucu iktidarın işi olacak, táli kurucu iktidardan artık hiç bahsedilmeyecektir. Bir türlü gelmeyen, ne zaman geleceği belli de olmayan ama táze tutularak hemen geleceği varsayılan soyut ve belirsiz bir tehlike uğruna somut bir eğitim hakkının gasbına göz yumulmaktadır. Hukuk devletinde işlemler, vehimler, tahminler veya kehánetler üzerine değil Anayasa ve yasalara uygun somut gerçeklikler üzerine biná edilir. STAR GAZETESİ