Meclis'te kabul edilmesine rağmen, Cumhurbaşkanı tarafından bir defa daha görüşülmesi için Meclis'e geri gönderilmiş olan bir kanun hakkında açılamayacağı gibi... Parlamento'da yapılmakta olan Anayasa değişikliği çalışmaları devam ederken, bazı siyasi partilerin yetkilileri tarafından, 330-367 arasında oy alarak kabul edilen maddeler hakkında referandumun yapılacağı tarihe kadar geçecek yasal sürede Cumhurbaşkanı'nın, Anayasa değişiklik metnini, “halkoyuna sunmak üzere” Resmi Gazete'de yayınlar yayınlamaz AYM'de iptal davası açılacağı ilân edilmektedir. Böyle bir davanın açılması, Anayasa hükümleri karşısında hukuken mümkün müdür? Bu soruya doğru bir cevap verilebilmesi için, öncelikle, anayasa değişikliklerinin, daha doğru ve genel bir ifade ile kanunların, anayasaya uygunluk denetimine tâbi tutulmasına dair sistemlerin bilinmesinde yarar vardır. Bu konuda iki ana sistemden söz edilebilir: Birincisi, bazı Avrupa ülkelerinde uygulanan, ‘önleyici sistem' denilen ve parlamentoda kabul edilmiş olmasına rağmen, belirli-kısa bir süre içinde, yetkili mercilerce, anayasaya uygunluk denetimine tâbi tutulması talebiyle anayasa mahkemesine başvurulduğu takdirde, mahkemece, uygunluk denetimi sonuçlandırılıp, uygun olduğuna karar verilinceye kadar yasanın yürürlüğe girmesini önleyen sistemdir. İkincisi, bizde de uygulanan ‘sonradan denetim' sistemidir. Yani, yasanın meclisce kabul edilip, cumhurbaşkanınca yeniden görüşülmek üzere meclise geri gönderilmesi aşaması da geçilip cumhurbaşkanı tarafından onaylanıp, yürürlüğe sokulmak amacıyla Resmi Gazete'de yayınlanmasını müteakip, yetkili mercilerce, belirli bir süre içinde iptal davası açılması halinde mümkün olan denetim sistemidir. Bu sistemde, görülmekte olan bir davada uygulanması gereken yasal hükümlerin anayasaya aykırılığı itirazında bulunulması ve hâkimin bu itirazı ‘ciddi' bulması halinde Yüksek Mahkemece, def'i yoluyla yapılan uygunluk denetimi yolu da açıktır. 148. Madde'ye aykırı Anayasa değişikliklerinin 367 ve üzerindeki oy sayısıyla kabul edilen ve fakat halkoyuna sunulmadan, yürürlüğe sokulmak amacıyla Resmi Gazete'de yayımlanmış olan anayasa değişikliğine dair kanunların, şekil yönünden anayasaya uygunluk denetiminde de durum aynıdır. Ancak bunlarda def'i yolu kullanılamaz. Anayasanın 148. maddesinde “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin, TBMM İçtüzüğünün Anayasa'ya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler.” denilmektedir. Bu maddede bahsedilen kanun veya anayasa değişikliği metni, Cumhurbaşkanı tarafından gerekli görülürse, anayasanın imkân verdiği veto edilmesi veya referanduma sunulması gibi yollar da kullanıldıktan sonra Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe konulmuş metinlerdir. Bugüne kadar teoride de, uygulamada da, kuruluşundan beri AYM bu metinleri böyle anlamıştır. Aksine bir anlayış ve uygulaya Muhittin Taylan, Kâni Vrana, Ahmet Boyacıoğlu, Avni Givda, Bülent Olçay, Semih Özmert, Muammer Yazar v.b. gibi büyük hukukçuların Başkanlıkları ve üyelikleri zamanında, 12 sene kesintisiz raportörlük yaptığım yıllarda, gerekse daha sonraki görevlerim esnasında şahit olmadım. O halde 330-367 arasında oy alarak kabul edilmiş olan maddelerin henüz referanduma sunulmadan ve yürürlüğe girmeden; sadece halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayınlanmasını müteakip 10 gün içinde iptal davası açılabileceği görüşüne katılmak mümkün değil. Çünkü : 1-) Parlamento'da 330-367 arasında oyla kabul edilmiş maddelerin Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazete'de yayımlanması; metnin, yürürlüğe sokulması amacıyla değil; referanduma sunulacak olan metnin halkın oylayacağı metin hakkında aydınlanması amacıyladır. Bu konuyu hükme bağlayan Anayasa'nın 175. maddesinin 4 ve 6. fıkralarında bu husus yoruma ihtiyaç hissettirmeyecek ölçüde açıktır: Madde 175/4: “Meclisce, üye tam sayısının 5'te 3 ile veya 3'te 2'den az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkındaki kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayımlanır!.” Referandum sonucunu bekle 2-) Madde 175 /6: “Halkoyuna sunulan Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların yürürlüğe girmesi için, halkoylamasında kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu olması gerekir.” Bu ne demektir? Halkoylamasına sunulmuş olan kanunun henüz yürürlüğe girmemiş olması demektir. Yürürlüğe girebilmesi; halkoylamasında, ancak ve mutlaka, geçerli oyların yarısından fazlasının kabul oyu olması şartına bağlı olması demektir. Şu halde, henüz referandum sonuçlanmadan, sırf Resmi Gazete'de yayımlandığı için, AYM'ye iptal davası açılması mümkün değildir: Tıpkı, Parlamento'da kabul edilmesine rağmen, Cumhurbaşkanı tarafından bir defa daha görüşülmesi için Meclis'e geri gönderilmiş olan bir kanun hakkında açılamayacağı gibi. Gerek Parlamento'da 330-367 arasında oy almış olan madde metinleri, gerekse Cumhurbaşkanınca, bir defa daha görüşülmek üzere Meclis'e geri gönderilmiş olan metinler: a-) Anayasa'nın 148. maddesinde sözü edilen “kanun niteliğinde” değildirler. Bunlar, henüz tam olarak doğmamış, henüz yürürlüğe girme yeterliliğini kazanamamış; dolayısıyla henüz icra edilebilecek, hüküm ifade edebilecek güçte bir metin değildirler. Cumhurbaşkanının, bir defa daha görüşülmesi için Parlamentoya geri gönderdiği bir kanun metninin polis tarafından, hakim veya savcı tarafından uygulanmasını; böyle bir metne dayanarak alacak-verecek davası açılmasını düşünebiliyor musunuz? Keza 330-367 arasında oy aldığı için, zorunlu olarak referanduma sunulmuş olan ve fakat henüz oylama yapılmamış olan bir Anayasa Değişikliği hükmünü uygulayarak, AYM veya HSYK'ya yeni üyeler seçilmesi-atanması, memurların toplu sözleşme yapması v.s. gibi değişiklik paketindeki hükümlerin uygulanması mümkün olabilir mi? Tabii ki olamaz. Aynı bunlarda olduğu gibi; henüz tekemmül etmemiş, olan metin, Anayasa'nın 148. maddesinde, Anayasa Mahkemesi'nin görevleri sayılırken zikredilen “kanun” ve “Anayasa değişikliği” niteliğinde bir metin olmadığı için hakkında iptal davası da açılamaz. Şekil denetimi şartı b-)Yukarıda aynen aldığımız, Anayasa'nın 175. maddesinin 4. fıkrası gereğince, Parlamento'da, 330-367 arasında oy almış olan bir kanun metninin, Cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna sunulması mecburidir. Bu mecburiyet, yürürlüğe sokulması için gerekli niteliğe sahip olmayan, bir tarafı aksayan kanun metninin, halk tarafından sağlığına kavuşturulup kavuşturulmayacağı; yani tekemmül ettirilmesi ve yürürlüğe sokulması için gerekli ve yeterli niteliğe kavuşturulup kavuşturulmayacağının anlaşılması zaruretinden kaynaklanmaktadır. Şayet halk oylamasında, Anayasa Koyucunun öngördüğü çoğunlukla kabul edilirse, kanun metni 148. maddede kastedilen anlamda hukuken yeterli-nitelikli bir kanun metnine dönüşmüş olur. Ancak bu şartla, Cumhurbaşkanı tarafından, yürürlüğe sokulmak amacıyla Resmi Gazete'de yayımlanabilir. c-) Anayasanın 48. maddesinin, şekil bakımından denetlenmesi amacıyla iptal davası açılması için gerekli süreyi düzenleyen 2. fıkrasındaki “Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya TBMM üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren 10 gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def'i yoluyla da ileri sürülemez.” şeklindeki hüküm, belirttiğimiz görüşlere kesinlik kazandırmaktadır: Anayasa'nın 148. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında, aleyhine iptal davası açılabilecek olan kanun veya anayasa değişikliği ile ilgili kanun, mutlaka tam tekemmül etmiş ve yürürlüğe girmiş bir kanun olmak zorundadır. Çünkü, yukarıdaki hükümde, dava açma süresi belirlenirken ve 10 gün geçtikten sonra iptal davasının açılamayacağı hükme bağlanırken, Anayasa Koyucu bir hüküm daha koymaktadır: Bu metinlere karşı def'i yoluyla da Anayasa'ya aykırılık ileri sürülemeyeceğini hükme bağlamaktadır. Önce kanun olmalı Az çok ilgili her hukukçu bilir ki, def'i yoluyla Anayasa'ya aykırılık itirazı, görülmekte olan bir davada uygulanacak bir kanun hükmüne karşı, o davaya bakan mahkemede yapılabilir ki bu da o yasanın yürürlüğe girmiş olması şartını gösterir. Başka bir anlatımla, bir davaya bakan mahkeme, ancak ve ancak yürürlükteki bir yasayı uygulayabilir; elindeki davada uygulanacak yasal hüküm hakkında def'i yoluyla Anayasa'ya aykırılık iddiasında bulunulabilmesi o kanun hükmünün veya Anayasa değişikliğini yapan metnin behemehal yürürlüğe girmiş bir hüküm olmasını gerektirir. O halde Anayasa Mahkemesi'nde, esas veya şekil bakımından iptal davasına konu olabilecek bir Anayasa değişikliği metninin behemehal yürürlüğe girmiş olması şarttır. Şu halde, 330-367 arasında oy almış olması nedeniyle, Anayasa'nın 175. maddesinin 4. fıkrası gereğince zorunlu olarak referanduma sunulmuş ve fakat henüz halk oylaması sonuçlanmamış iken, 2 aylık halk oylaması süresi içinde; henüz yürürlüğe girmemiş olan, dolayısıyla sözü edilen 148. madde anlamında bir nitelikte olmayan bir Anayasa değişikliği metninin iptali talebiyle, Anayasa Mahkemesi'nde iptal davası açılması hukuken mümkün değildir. İncelemeden reddetmek d-) Farz edelim ki, böyle bir metin hakkında Anayasa Mahkemesi'ne iptal davası açıldı; Yüksek Mahkemenin, tüzükler hakkında, yönetmelikler hakkında, bakanlar kururlu kararları hakkında veya veto edilmiş bir kanun metni hakkında dava açıldığında nasıl davranıyorsa, henüz zorunlu halk oylaması yapılmamış ve henüz yürürlüğe girmemiş bir kanun metni aleyhine dava açılmasının da hukuken mümkün olmadığını tespit edip, bu davayı incelemeden reddetmesi zorunludur. Yüksek Mahkemenin, Anayasa'ya ve kendisine saygısı bunu gerektirir. Ve fakat yine farz edelim ki Yüksek Mahkeme, tarihî yanılgılarından birisini daha yaparak davayı “incelemeden reddetmek” yerine, davanın görüşülebileceğini kabul etti... Raportörün incelemesi sırasında, yapılan halk oylamasında Anayasa değişikliği de reddedildi... Yüksek Mahkemenin, incelemeyi kabul etmiş olduğu metnin halk oylamasında reddedilmiş olması, bu metnin düşmesi, Anayasa Mahkemesi'nin de abesle iştigal etmiş olması sonucunu verir ki hukuk ve yargı abesle iştigal etmez, etmemesi gerekir. e-)Yine farz edelim ki; böyle bir metin hakkında Anayasa Mahkemesi'ne iptal davası açıldı, Yüksek Mahkeme de, tarihi yanılgılarından birisini daha yaparak “incelemeden reddetmek” yerine, davanın görüşülebileceğini kabul etti... Raportörün incelemesi sırasında, yapılan halkoylaması sonuçlandı ve Anayasa'nın aradığı çoğunlukla Anayasa değişikliği kabul edildi... Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi nasıl karar verebilir? Ne yönde karar verebilir? Dava konusu Anayasa değişikliği metnini iptal edebilir mi? İptal etmesi ne anlama gelir? Açıklayalım: Tüm yargı yerleri, kararlarını “Türk milleti adına” verirler. Yargı fonksiyonu, gücünü -yetkisini- karar verme yeteneğini ve otoritesini Türk milletinden alır. Bu durum, demokrasinin, mahkemelerin bağımsızlığının ve tabii tarafsızlığının gereğidir. Son sözü halk söyleyecek Anayasa Mahkemesi'nin, 330-367 arasında bir oyla kabul edilmiş ve fakat referandum henüz sonuçlanmadan ve halk oyuna sunulan kanun metni henüz yürürlüğe girmeden açılmış olan davayı kabul etmesi ve iptal kararı vermesi, sonradan da halkoylamasında kabul oylarının çoğunluğu sağlayarak halkın bu Anayasa değişikliğini kabul etmesi; Yüksek Mahkeme ile Türk milletinin arasında tam bir çatışmanın mevcudiyeti demektir. Yani bu durum; Anayasa Mahkemesi'nin, kendisine vekaleten-niyâbeten, kendisi adına karar verdiği milletin kararına ters düşmüş demektir; kendisini temsilen, kendisi adına karar verdiği milletin iradesini hiçe saymış demektir. Hukukta bir vekil, adına hareket ettiği müvekkilinin iradesine asla karşı gelemez; ona: “Sen cahilsin, sen kendi menfaatinin nerede olduğunu bilemezsin, ben senin menfaatinin nerede olduğunu senden daha iyi bilirim!” diyerek; onun idaresine karşı gelemez. Hukuken, böyle bir hakkı ve yetkisi yoktur. Demokrasi rejimleri, halkın temsilcilerinin karar almasını mümkün kılan yarı demokratik, yani temsilî demokratik rejimlerdir. Seçimlerle, belirli bir süreyle, halktan yetki almış olan temsilci parlamentolar eliyle uygulanan rejimlerdir. Oysa referandumlar halkın, doğrudan doğruya, araya hiçbir aracı-temsilci koymadan bizzat kendisi tarafından karar vermesini sağlayan uygulamalardır. Yani halk oylamaları, demokrasinin doğrudan doğruya uygulanmasıdır. Bu bakımdan, yukarıda açıklamaya çalıştığımız avukat-müvekkil ilişkisi, Anayasa Mahkemesi ile referandumda kararını bizzat vermiş olan halk arasında evleviyetle ve çok daha güçlü şekilde mevcuttur. Anayasa Mahkemesi'nin, doğrudan demokrasi rejimi uygulaması olan halk oylamasında verilmiş olan karara aykırı bir karar vermeye hukuken hakkı ve yetkisi yoktur. Anayasa Mahkemesi'nin, böyle bir yola girmesi, böyle bir duruma düşmesi; Millet iradesini inkâr etmesi demektir. Türk milleti adına karar verdiğini inkâr etmesi demektir ve tabii demokratik hukuk devletini inkâr etmesi demektir. Bir Yüksek Mahkeme, daha önceki hukuki yanılgılarından sonra böyle bir vahim tarihî yanılgıyı daha kaldıramaz, taşıyamaz! Muammer OYTAN-Doç. Dr. Emekli Danıştay Üyesi/STAR GAZETESİ