CHP ve DSP, Anayasa değişikliğini Anayasa Mahkemesi’ne taşıdı. Onlara göre Meclis’in yaptığı değişiklik yok sayılmalı. Mahkemeden beklenen senaryoların içinde en çok tartışma oluşturacak olanının ‘yorumlu ret’ kararı olacağı söyleniyor. Beklenen oldu. Üniversitelerdeki başörtüsü yasağını kaldıran Anayasa değişikliği mahkemeye taşındı. CHP ile DSP, Anayasa’daki 10. ve 42. madde değişikliklerinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurdu. TBMM, yaptığı son değişiklikle başörtüsü yasağına dayanak teşkil eden hukukî durumu ortadan kaldırırken, Anayasa’nın eşitlik ve öğrenim hakkı ile ilgili iki maddesini de özgürlükleri genişleten yönde tahkim etmişti. Bu zaten hukukî olmayan; ancak Anayasa Mahkemesi’nin 1989 ve 1991 tarihli başörtüsü kararları gereği Anayasa’ya aykırı diye fiilî yasak hâline getirilen başörtüsü yasağının üniversitelerde kalkması anlamına geliyordu. Gerek Meclis içi muhalefet (CHP-DSP) gerekse siyaset dışı aktörlerin muhalefeti, ‘367’ tartışmalarında olduğu gibi işi yine Anayasa Mahkemesi’nin önüne taşıdı. CHP ve DSP, Anayasa değişikliğinin laiklik ilkesine (Anayasa’nın 2. maddesi) aykırı olduğunu, parlamento çoğunluğunun değiştirilmesi teklif dahi edilemez bir maddesini değiştirdiğini; dolayısıyla bu değişikliğin ‘yok’ hükmünde sayılması gerektiğini ve bunun şekil yönünden iptalini istiyor. Acaba mahkeme, cumhurbaşkanlığı seçimlerinde yaşanan 367 krizinde olduğu gibi, hukuku zorlayan bir yorumla benzer bir karar verebilir mi? Anayasa hukukçularına göre tartışmayı ‘367 krizine’ benzetmek yanlış. Zira mahkemenin görev ve yetkilerini tarif eden Anayasa’nın 148. maddesi çok açık şekilde, “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün Anayasa’ya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler.” diyor. Yokluk tezini savunan ana muhalefet partisi ve bazı hukukçuların gözden kaçırdığı en önemli hususlardan biri bu. Yani Anayasa değişikliklerinin sadece şekil bakımından denetlenebildiği. İkinci ve daha önemli husus ise cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesini öngören anayasa değişikliğinin bazı maddelerinde yapılan değişikliklere dair başvurularda, mahkemenin verdiği 2007/68 ve 2007/86 sayılı kararlarının dikkate alınmaması. Anayasa Mahkemesi, 21 Ekim referandumundan hemen önce Meclis’in gündemine gelen ve değiştirilen güncel bir konuda verdiği bu son kararında, yine CHP tarafından yapılan başvuruda ‘yokluğun saptanması’ taleplerini inceleyerek reddetti. Zaten hukukî metinlerde mahkeme, 1987 -2007 yılları arasında ‘anayasa değişiklikleri’ ile ilgili tüm kararlarında şekil şartları açısından konuları inceleyerek şu üç hususu dikkate almış: “Anayasa değişikliği sürecinde Meclis’te teklif ve oylama çoğunluğu ve iki kez görüşülme şartı sağlandı mı?” Bu üç hususun sağlandığı görülen değişikliklerle ilgili net tavır ise 148. madde çerçevesinde değerlendirilerek sonuca bağlanmış. Peki siyasi partilerin bundan sonraki stratejileri neler? Ankara’nın en çok tartıştığı konu Yüksek Öğrenim Kanunu’nun Ek 17. maddesinde yapılacak değişiklik. AK Parti ve MHP’nin mutabakatında bu konuyla ilgili çatlak olduğu iddiaları geçen hafta partilerin karşılıklı olarak gerçekleştirdikleri ‘gayri resmî’ ziyaretlerinden sonra yalanlandı. Ama Devlet Bahçeli’nin grup toplantısında dile getirdiği değişiklik beklentisi MHP açısından ortadan kalkmış değil. MHP kurmayları bu maddede yapılacak düzenlemeyle ‘yasal kaygı ve endişelerin de ortadan kaldırılacağına’ inanıyor. CHP, DSP hatta şimdilerde tartışmalara dışarıdan dâhil olanlar da Ek 17. maddede değişiklik istiyor. EK 17, SERBESTİYETİ TARİF EDİYOR Bu taleplerin sırrı ise Anayasa Mahkemesi’ne yapılan iki partinin başvurusunda yatıyor. Bu başvuruda ‘yokluk denetimi’ ve şekil şartından denetimin öne alındığı cümleler, AK Parti’nin Ek 17 ile ilgili değişikliği yapmayarak ne kadar doğru bir taktik izlediğini de gösteriyor. Zira, iddia edildiği gibi Anayasa’nın 2. maddesindeki laiklik ilkesine aykırı bir düzenleme yapıldığı iddialarını destekleyecek hiçbir hukukî argüman yok ortada. Üstelik iktidar partisi bu tutumuyla, Turgut Özal döneminde ‘başörtüsü bağlama şekliyle ilgili tarifin’ Yüksek Öğrenim Kanunu’na geçirilmesiyle ortaya çıkabilecek iptal ve hukukî tartışmaları da ortadan kaldırmış oldu. CHP’nin ‘başörtüsü ifadeleri Anayasa’da ve yasal düzenlemede geçecek mi’ beklentileri de boşa çıkmış oldu. Peki, Ek 17. maddede gerçekten değişikliğe ihtiyaç var mı? Önce şunun açıkça ortaya konması gerekiyor. Ek 17. maddede, “yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir.” deniyor. Yani Ek 17’nin getirdiği şey yasak değil, zaten serbestiyi sağlama amacıyla oluşturulmuş bir yasal düzenleme aslında. Kafaları karıştıran ise ‘çene altı bağlama’ tartışmalarıyla başlayan, sonra yasağı tarif edelim diye devam eden siyasi çıkışlar ve anayasa değişikliği ile kanunun ‘özgürlükçü yanını görmezden gelen’ zihniyetteki yaklaşımlar. Aynı maddenin bugün başörtüsü yasağına konu edilen bir yanı da var. Anayasa Mahkemesi, 1991’de verdiği kararda Ek 17’de yer alan ‘yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile’ ifadesini Anayasa’yı da içine alacak şekilde yorumlamış; 1989 kararına da atıfla başörtüsünün Anayasa’ya aykırı olduğunu, bu maddenin ise başörtüsü dışındaki kılık ve kıyafetlere serbesti getirdiği sonucuna ulaşarak karar vermişti. İşte AK Parti ve MHP son mutabakatlarıyla bu yorumu ortadan kaldıracak değişikliği 42. maddeye, “Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez.” diyerek gerçekleştirdi. MAHKEMEDEN BEKLENEN ÜÇ SENARYO Aksiyon’un görüştüğü iktidar partisi ve MHP kurmayları da aynı görüşü paylaşıyor. Sorun aynı maddedeki değişikliğin son fıkrasında yer alan, “Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir” ifadesinde yer bulan değişikliğin ne zaman yapılacağı ya da yapılmasına gerek olup olmadığı noktasında kilitleniyor. AK Parti değişiklik yapılacaksa bile Anayasa Mahkemesi’nin kararının beklenmesi gerektiğini, MHP ise verilen sözün tutulması gerektiğini söylüyor. Tartışmanın hukukî yönüyle ortaya konabilecek argümanları bununla sınırlı. Ancak bir de partilerin mahkemenin vereceği cevaplarla ilgili bekledikleri olumlu ve olumsuz senaryolar var. Sürecin başlaması nedeniyle ‘isimsiz’ olarak değerlendirmelerini aldığımız siyasetçilerin ve anayasa hukukçularının beklediği üç ana senaryo şöyle: Birincisine göre mahkeme Anayasa’nın 148. maddesindeki ‘anayasa değişikliklerinin şeklen’ denetlenebileceği hükmünü hatırlatıp başvuruyu reddeder ve herkesin ‘olması gereken ve hukukî’ dediği kararı ortaya koyar. İkincisine göre mahkeme bu başvuruyu ‘Anayasa’ya aykırı değildir’ diyerek reddederken; bu değişikliklerin Anayasa Mahkemesi’nin 1989 ve 1991’deki kararlarını ortadan kaldırmadığını belirterek ‘yorumlu red’ kararı verir. Üçüncüsünde ise başvuru sahiplerinin isteği doğrultusunda ‘yokluk denetimi’ yaparak Anayasa’nın 10. ve 42.maddelerindeki değişiklikleri yok sayar. Üç senaryodan son ikisi ise şöyle yorumlanıyor: “Mahkemeden çıkacak kararların bu veya buna yakın olması, Anayasa Mahkemesi’nin yasa koyucu iradenin üstüne çıkararak ‘yetki genişletmesi’ anlamına gelir ve tartışma Anayasa’daki kuvvetler ayrılığı (erkler ayrılığı) noktasına kilitlenir. Böylece Türk milleti adına anayasa yapma ve değiştirme yetkisine sahip TBMM’nin alanına girilmiş olur.” Hukukçular böyle bir kararla ortaya çıkacak durumu ‘sözün bittiği yer’ olarak tarif ediyor. Dillendirilmeyen ancak mahkemenin vereceği kararla ilgili bir başka beklenti ise mahkeme şekil yönünden Anayasa’ya aykırılık bulunmadığı tespitini yaptıktan sonra 42. maddeye eklenen son fıkradaki ‘kanunla düzenlenir’ ibaresinin ivedilikle hayata geçirilmesini isteyebilir. Böyle bir kararın ise iki sonucu çıkar ortaya. İlki böyle bir karar konunun zamana yayılarak ve kanunla da düzenlenerek çözümün yolunu açar. İkincisi ise tam tersine yasal düzenleme (Ek 17) yapıldıktan sonra bu kez kanundaki değişiklik CHP ve DSP tarafından mahkeme önüne götürülerek yasağın ve belirsizliğin sürmesinin kapısı aralanır. Daha da önemlisi Anayasa Mahkemesi’nin, kendi sahasındaki topu tekrar TBMM ve siyaset alanına atacak bu tip bir kararın arkasından Danıştay’ın da içine girdiği başörtüsü uygulamalarıyla ilgili idarî davalar silsilesi başlatılır. AKSİYON