Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin, üç komutanın terfi ettirilmeme işleminin iptali konusundaki kararının gerekçesinde, ''Toplantıya, Başbakanın ve Milli Savunma Bakanının katılmamış olması YAŞ kararının hukuki niteliğine bir etkisi olmadığı gibi bu durum kararname aşamasında ilgili makamların kanunun öngörmediği yetkiyi kullanmalarına imkan vermemektedir'' denildi. AYİM'in, Tümgeneral Gürbüz Kaya, Jandarma Tümgeneral Halil Helvacıoğlu ve Tuğamiral Abdullah Gavremoğlu'nun, ''Bir üst rütbeye terfi ettirilmeme işleminin iptali'' istemini yerinde bulduğu kararın gerekçesi yayımlandı. Gerekçeli kararda, ''Dava konusu olumsuz işlemin terfi kararnamesinin iade edilmesi suretiyle tesis edildiği 24 Ağustos 2010 tarihi itibarıyla ve nihayet bir üst rütbeye terfi kararının yürürlüğe gireceği 30 Ağustos 2010 tarihine kadar davacıların tutuklanmadığı ve 926 sayılı Kanunun 65. maddesi kapsamında haklarında açığa alınma işlemi tesis edilmediği, dolayısıyla davacıların terfine yasal şartlar bakımından objektif bir engelin bulunmadığı açıktır'' denildi. Davalı Başbakanlığın, ''Cumhurbaşkanı, Başbakan ve ilgili bakanlara yürütme görevini layıkıyla yerine getirilebilmesi için kamu görevlilerinin atanması ve yükselmesi konusundaki iradeyi kullanmak üzere müşterek kararname tesis etme konusunda takdir yetkisi verildiği, davacının terfi edip edemeyeceğine dair YAŞ'ta yapılan değerlendirmeye Başbakanın katılmadığı, dolayısıyla kararname sürecinde önüne geldiğinde Başbakanın terfi konusunu değerlendirebileceğini'' ifade ettiği kaydedilen kararda, davalı Başbakanlığın ifade ettiği hususun savunmada da belirtildiği gibi ''takdire taalluk ettiği ve davacının liyakatine ilişkin olduğu'' belirtildi. Generallerin ve amirallerin terfilerine ilişkin değerlendirmenin YAŞ toplantısında yapılacağına yönelik kanun hükmü olduğuna dikkat çekilen kararda, Başbakanlığın savunmasında belirttiği, davacıların liyakati ve yeterliliği ile ilgili hususların Başbakan ve Milli Savunma Bakanının da üyesi olduğu YAŞ toplantısında değerlendirme notu verirken dikkate alınabilecek hususlar olduğu vurgulanarak, ''Davacıların liyakatine ilişkin hususların YAŞ toplantısında Milli Savunma Bakanı ve Başbakan tarafından ileri sürülmediyse ya da ileri sürülmesine rağmen YAŞ'ın kararı davacının terfi ettirilmesi yönünde tecelli ettiyse, aynı hususların sözü edilen makamlar tarafından takdir yetkisi kapsamında idari denetime konu edilmesi mümkün değildir'' ifadelerine yer verildi. ''KATILMAMA, TOPLANTININ YAPILMASINA ENGEL DEĞİL'' Özrü nedeniyle Başbakan, Milli Savunma Bakanı veya diğer Şura üyelerinden bazılarının YAŞ toplantısına katılmamasının toplantının yapılmasına yasal olarak engel olmadığına ve alınan kararların YAŞ kararları olduğuna işaret edilen karada, şunlar kaydedildi: ''Toplantıya Başbakanın ve Milli Savunma Bakanının katılmamış olması YAŞ kararının hukuki niteliğine bir etkisi olmadığı gibi bu durum kararname aşamasında ilgili makamların kanunun öngörmediği yetkiyi kullanmalarına imkan vermemektedir. Başbakan ve ilgili bakanın kararname aşamasında kanunun 34. maddesindeki yetkiyi kullanırken ilgililerin liyakat/yeterliliği yönünden terfiye layık olup olmadığı değerlendirmesini yapamamalarının nedeni Şura'nın bir üyesi olmaları değil, kanunun liyakate ilişkin değerlendirmenin sadece Şura tarafından yapılmasını öngörmesindendir. Esasen bunun için YAŞ'ın terfiye ilişkin kararı yargı denetimine kapatılmış, yasa koyucu bu gibi konuların mahkemeler önünde tartışılmasını istememiştir.'' ''DENETİM, 'YOKLUK DENETİMİ' İLE SINIRLI'' YAŞ'ın terfiye ilişkin kararlarını yargısal denetime kapatan normların, YAŞ toplantısında terfi için seçilmiş bir generalin terfisinde kamu yararı bulunup bulunmadığı değerlendirmesinin AYİM tarafından yapılmasına engel olduğu vurgulanan kararda, davalı Başbakanlığın ileri sürdüğü ''takdire taalluk eden hususların yargısal denetiminin yapılmasının YAŞ'ın terfiye ilişkin kararının yargısal denetiminin yapılması'' demek olduğu ifade edilerek, şunlar kaydedildi: ''YAŞ'ın terfiye ilişkin kararlarının yargısal denetimi 'yasama kısıntısı' nedeniyle mahkememizin yerleşik içtihatları uyarınca ancak 'yokluk denetimi' ile sınırlı olarak yapılabilmektedir. Davalı idarelerin davacıların bir üst rütbeye terfi için seçildiği toplantıda alınan kararları yoklukla sakatlayacak bir hukuka aykırılık olduğu yönünde herhangi bir iddiası bulunmadığı gibi, dosyadaki bilgi ve belgelerden ağır ve açık bir sakatlık bulgusuna da rastlanmamıştır. YAŞ kararının yargı denetimine kapalı olması, diğer taraftan müşterek kararnameyi imzalamakla yetkili makamların kararname aşamasında yapacağı idari denetimini de kanunun 47. ve 65. maddelerinde yer alan şartların bulunup bulunmadığına ilişkin denetimle sınırlandırmaktadır. Bu nedenlerle davalı Başbakanlığın, müşterek kararname düzenlenmesi aşamasında da davacıların liyakat ve yeterliliğini yeniden değerlendirerek, olumlu/olumsuz şekilde işlem tesis etmek konusunda takdir yetkisi bulunduğu yönündeki savunmasına itibar etmek hukuken mümkün görülmemiştir''.