Bu örneklerde görüldüğü gibi ByLock verileri 09.12.2016 tarihli hâkimlik kararından çok daha önce Emniyete ve Ankara C.Başsavcılığına ulaştırılmış, hâkimlik kararından önce bütün yetkililer bu bilgilere vakıf olmuştur. Söz konusu dijital veriler üzerinde değişiklikler yapılıp, farklı kategorilerde listeler oluşturulmuştur. Listeler üzerinde ekleme ve çıkarmalar yapılmıştır. 

Hatta MİT’in Ankara C.Başsavcılığına gönderdiği listede kendisinin ve ağabeyinin telefon numaralarını da gören zabıt katibinin bunları sildiği basına yansımıştır . Hâkimlik kararı alınmadan çok önce bu hususta Emniyet Genel Müdürlüğü bünyesinde bir veri tabanı oluşturularak bu veri tabanı üzerinden işlemler yapılmış, tutuklama kararları verilmiş, davalar açılmıştır. Bütün bunlar, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin ByLock kararında sözü geçen ve Daire’nin “CMK’nın 134. Maddesine dayanan hâkimlik kararı ile ByLock verileri hukuka uygundur” dediği hâkimlik kararından önce yapılmıştır.

Oysa aynı Daire’nin Ergenekon Davası bozma kararındaki gerekçelerine göre, ByLock verilerinin delil olarak kullanılması hukuken mümkün görülmemektedir.  ByLock verilerinin “yargılama makamlarına eksiksiz, bozulmamış halde sunulması”, yani MİT’in (yasadışı elde etme ve istihbari delil niteliği konusu ayrık olmak üzere) bu verileri elde ettiğinde zarfa koyup mühürlemesi ve bunun ilk kez hâkim huzurunda (hâkim kararından sonra) açılması gerekirken, aylarca elde tutup veriler üzerinde değişiklikler, ekleme ve çıkarmalar yapılıp, farklı listeler oluşturulduktan, içeriği bilinmeyen çeşitli “güncellemeler” yapıldıktan, yani belge bütünlüğü bozulduktan sonra hâkimlik kararı alınmış olması karşısında, bu verilerin hukuka uygun deliller olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Şunu önemle belirtelim ki, “Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir" teorisinden hareketle yasaya aykırı yöntemlerle elde edilen ByLock verileri üzerinde yapılacak çalışma ve analizler sonucu elde edilecek bütün deliller de hukuka aykırı olacaktır. Kaldı ki Ankara CBS tarafından 27.09.2016 tarihinde görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan 12.07.2017 tarihli raporda veri bütünlüğünün bozulmuş olduğu tespit edilmiş ve rapora yansıtılmıştır.

Konuyu daha anlaşılır kılmak için şöyle bir örnek verilebilir: MİT Mayıs 2016’da yurt dışından bir araba getiriyor. Yargıtay’a göre satın alıyor, kimilerine göre bu araba çalıntı (Konumuz dışında olduğundan o tartışmaya burada girmiyoruz, kaldı ki ister satın alma, ister çalıntı olsun, arabadaki değişiklik bakımından sonuç aynı). Daha sonra araba üzerinde değişiklikler (change) yapılıyor, bazı parçalar çıkarılıyor, başka bazı parçalar ekleniyor, km’si ile oynanıyor. 7 ay kadar sonra 09 Aralık 2016’da arabanın incelenmesi için hâkimlik kararı aldırılıyor. Bu işlemlerden sonra Yargıtay bu arabanın sıfır km, fabrika çıkışlı bir araba olduğuna dair karar veriyor ve bizim de bu saçmalığı kabul etmemizi istiyor. İşte Yargıtay’ın ByLock kararı tam olarak böyle bir şey. Hatta Daire bu kararı ile hukuk tarihine geçecek bir diğer skandala da imza atıyor. Şöyle ki, Daire’ye göre, ByLock verileri hakkında Ankara 4. SCH’nin 09.12.2016 tarihli kararından sonra inceleme ve tespit işlemleri yapıldığı için ByLock verileri yasal delil niteliğindedir (Tersinden yorumlamak gerekirse 09.12.2016’dan önce yapılan tespitlerin yasal delil niteliği yoktur). Oysa Daire, Hâkimler Metin Özçelik ve Mustafa Başer’in ByLock kullanıcısı oldukları konusunda HSYK’nın 02/11/2016 tarihli yazısı ile MİT’in 07/11/2016 tarihli bilgi notuna dayanmaktadır. Yani hâkimlik kararından önceki, hakkında hâkimlik kararı bulunmayan ve bu nedenle yasal delil niteliği taşımayan tespitleri delil kabul ediyor. Bu şekilde Daire’nin, kendi kararı ile taban tabana zıt, hukuken ayıplı ve skandal nitelikte bir karara imza attığı görülüyor.

Bir mahkemenin tarafsız olup olmadığı bazen benzer davalarda/konularda verdiği kararlarda de kendini belli eder. İşte Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, Özçelik&Başer Davası’ndaki bu skandal uygulamaları ve Ergenekon Davası’ndaki içtihadıyla ve onama kararı verdiği İzmir Askeri Casusluk Dosyası’ndaki gerekçelerle çelişen kararları Daire’nin tarafsızlığının sorgulanmasına neden olduğunu da belirtelim.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin ByLock’u delil kabul etmesiyle haklarında hiçbir terör ve şiddet, hatta suç içeren başka hiçbir eylem isnadı bulunmayan on binlerce masum insan bir gecede terörist ilan edildi. Ancak bu karar verilirken ByLock’un yasal delil olup olmadığı, hâkimlik kararından önce veya sonra veriler üzerinde ekleme/çıkarma yapılıp yapılmadığı, belge bütünlüğünün bozulup bozulmadığı gibi konularda yukarıda belirttiğimiz şüphelerin hiçbirisi giderilemedi. Gelinen noktada Türk Yargısının bu ayıplı durumdan kendisini kurtarabilmek, adaleti sağlayabilmek için önünde 3 seçenek bulunduğunu söyleyebiliriz:

1-MİT’in ByLock verilerini ne şekilde ele geçirdiğine ilişkin belgeler açıklanmalı, yasa dışı yolla ele geçirilip geçirilmediği kamuoyu denetimine sunulmalıdır. On binlerce insanın hayatının söz konusu olduğu bir konu Yargıtay kararında geçtiği gibi “teşkilata özgü yöntemler” denilerek kapatılamaz. Ne demek “teşkilata özgü yöntemler”? Örneğin, son zamanlarda görüldüğü üzere yolda yürüyen bir insanın transporter tipi araca zorla bindirilip günlerce/haftalarca işkence edilerek sorgulanmasının “teşkilata özgü bir yöntem” olduğu kabul edilebilir mi? İşkence altında alınan böyle bir ifadeyi hukuka uygun mu kabul edeceğiz? Bu konudaki şüphelerin giderilmesi ve hukuka uygunluk denetimi yapılabilmesi için MİT’in ByLock verilerini ele geçirme keyfiyeti derhal açıklanmalıdır.

2-MİT ByLock verilerini Mayıs 2016’da temin etmiş, 09.12.2016 tarihinde hâkimlik tarafından bu veriler üzerinde inceleme izni verilmiştir. ByLock verilerinin bütünlüğünün bozulup bozulmadığının belirlenmesi için, bu verilerin MİT’in elde ettiği tarihteki “hash” değeri ile hâkimlik kararı verildiği tarihteki “hash” değerlerinin açıklanması gerekmektedir. MİT ByLock verilerini elde ettiğinde bu verileri tutanakla mühürleyip, “hash” değerlerini tutanağa yazması gerekiyordu. Daha sonra (en çok 3 günlük makul bir süre içerisinde, 7 ay sonra değil) hâkimlik kararı ile inceleme yapılmak üzere mühür açıldığında, verilerin aynı “hash” değerini taşıyıp taşımadığının, verilere müdahale edilip edilmediğinin kontrolü mümkün idi. Böyle bir tespit yapılmış olsa idi, bunu mutlaka paylaşırlar ve biz de en azından Yargıtay kararında bu bilgileri görebilirdik. Bu yapılmadığına göre bu hususta bir tespit olmadığını net olarak söyleyebiliriz. Yukarıda örnekleriyle belirtildiği üzere, bu tespitin yapılması artık mümkün görülmemektedir. Çünkü öyle anlaşılıyor ki, 7 aylık sürede zabıt kâtibine varıncaya kadar, verilere müdahale etmeyen kimse kalmamış. 

Bu konu ile ilgili olarak kamuoyunda “İzmir Askeri Casusluk Dosyası” olarak bilinen dosyada İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından 21.10.2016 tarihli onama kararı ile kesinleşen beraat kararının gerekçesinde; “Ele geçirilen dijital materyaller yönünden de CMK'nin 134. maddeye göre hâkim kararının bulunmadığı gibi bu materyallerin kopya ya da adli kopyalarının (adli imaj) alınmadığı, kopya ya da adli kopya almama gerekçesinin tutanağa yazılmadığı, ayrıca ileride dijital materyallere ekleme yapıldığı yönünde oluşacak ithamlara karşı alınması gerekli HASH (birebir yedeğin değiştirilip değiştirilmediğini tespite yarayacak zaman ve bütünlük kontrolü imkânı sağlayan değer) değerlerinin tespit edilerek tutanağa geçirilmediği” gerekçesiyle, dijital delillerin hukuka aykırı delil olduğu kabul edilerek hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir. Aynı Daire’nin ByLock kararında bu gerekçeleri göz ardı etmesi tarafsızlığının sorgulanmasına neden olmaktadır. 

3- Çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri gereğince ve adil yargılamanın sağlanabilmesi bakımından MİT’in ele geçirdiği orijinal ByLock verilerinin bir örneği savunma tarafına da verilmelidir. Yargıtay ByLock’un “münhasıran FETÖ/PDY mensupları tarafından kullanıldığını” belirtmektedir. Bu sonuca nasıl varıldığı şüphelidir. İlk olarak başlangıçta 215 bin ByLock kullanıcısından söz edilmiş iken, bu sayı güncellemelerle 91 bine kadar düşürülmüştür. Bu programı internet üzerinden 600 bin kişi indirmiştir, bunlardan sadece 91 bin kişiye, yani programı indirenlerin yaklaşık  % 15 ‘lik bir kısmına bakarak “münhasıran kullanma” iddiası ileri sürülemez. Geri kalan % 85 ‘lik kesim hangi yapıya mensuptur o halde, kimdir bu kişiler? Bu kişilerin tek tek tespit edilip, bahse konu oluşuma üye oldukları objektif olarak gösterilmediği sürece “münhasıran kullanma” iddiasını kabul etmek hukuka olduğu kadar, akla ve mantığa da aykırı olacaktır. Bununla birlikte ByLock’un toplumun çeşitli kesimleri tarafından kullanıldığı iddialarının hiçbiri araştırılmamıştır. Örneğin 82'si AKP’li, 43'ü CHP, MHP ve HDP’li olmak üzere toplam 125 milletvekilinin telefonuna ByLock programı yüklendiğinin tespit edildiğine dair çeşitli kaynaklarca ileri sürülen iddialar ciddiyetini korumaktadır . Bu iddialardan birisi de dönemin Adalet Bakanı Bekir Bozdağ ile ilgilidir. Bu iddialardan bir tekinin gerçek çıkması halinde bile “münhasıran kullanma” iddiası çökecektir. Bu nedenle tüm bu kuşkuların giderilmesi, “münhasıran kullanma” iddiasının temellendirilebilmesi için, orijinal ByLock verileri savunma tarafı ile de paylaşılmalıdır.

Evet, bütün bunlar ByLock verilerinin hukuka uygun delil olup olmadığının tespiti, hükme esas alınıp alınmaması ve adil yargılamanın sağlanması bakımından araştırılması ve yapılması zorunlu işlemler. Ne var ki, Türk Yargısı bundan çok daha büyük bir sorun ile karşı karşıya; o da yargının bağımsızlığı ve hâkimlerin tarafsızlığı konusu. HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz’ın, henüz hâkimlik tarafından inceleme kararı verilmediği bir dönemde, 05 Ekim 2016 tarihli "ByLock bizim en güçlü delilimiz. ByLock'un örgüt elemanları dışında başkaları tarafından kullanılabilen bir program olmadığı net.” sözlerinden ve ardından yine aynı dönemde HSYK’nın kurul olarak oybirliği ile verdiği binlerce yargı mensubunun ihraç kararında aynı görüşün savulmasından ve yine siyasi iktidar temsilcilerinin benzer açıklamalarından anlaşılmaktadır ki, “ByLock” konusu Devlet’i yöneten siyasi iktidar için bir “Devlet politikası”, haklarında “Düşman Ceza Hukuku” uygulaması yapılan, ötekileştirilen insanlara yönelik bir intikam aracı. ByLock’un tek başına delil niteliği taşımadığı yönünde karar veren hâkimlerin, Ağır Ceza ve İstinaf Mahkemesi başkanlarının görevden alınmaları, sürgün edilmeleri örneklerinde görüldüğü üzere ve bir iktidar partisi milletvekilinin “Yasama bizde, yürütme bizde, yargı bizde, her şey bizde” diyerek özetlediği bu süreçte, hiçbir hâkimin açığa alınmayı, sürgün veya ihraç olmayı, hatta tutuklanmayı göze almadan ByLock hakkında siyasi iktidarın görüşü dışında bir karar vermesi, ByLock üzerindeki şüphelerin giderilmesi için yukarıda 3 madde halinde belirttiğimiz hususları araştırması ne yazık ki mümkün değil. Elbette ki hukukun geçte olsa bir gün tecelli edeceğine inancımız tamdır ve bu zamana kadar mücadelemiz sürecektir.